显然，美国提案也很难得到与会代表的一致同意，对美国提案表示反对的另一种意见是，即使是在一国国内发生的、该国国民所实施的规约中所规定的犯罪，也是针对全人类的国际罪行。而且，国际刑事法院所管辖的罪行并不是普通的刑事犯罪，并不是一般人都可以实施这种犯罪行为的，行为人一般都具有政府的背景和较高的官职，如国家元首或政府首脑，这些人根据其所在国的国内法一般都享有刑事司法豁免权，这些国家的司法机构很难公正地审理涉及这些人的犯罪。
鉴于各国代表团在管辖权问题上分歧如此之大，在罗马外交大会的最后一刻，会议主席团提出了关于管辖权案文的最后提案，作为一揽子交易提交大会全体会议。案文既要满足坚持建立普遍管辖权的国家的要求，又要取得反对普遍管辖权的国家基本认可。该案文就是《罗马规约》第5条和第12条的内容。
《罗马规约》第5条第1款规定：“本法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪。本法院根据本规约，对下列犯罪具有管辖权：1，灭绝种族罪；2．危害人类罪；3．战争罪；;4．侵略罪。”由于这些罪行都属于国际法中强行法的范畴，因此，可以这样理解，国际刑事法院对这些罪行具有普遍管辖权。但是，《罗马规约》第12条又规定了“行使管辖权的先决条件”。该条第1款首先规定，一国成为本规约的缔约国，即接受本法院对第5条所述犯罪的管辖权。该条第2款进而采用了所谓“2选1”的方案，即犯罪发生地国或犯罪行为人国籍国中的一国接受了国际刑事法院的管辖权，国际刑事法院就可以行使管辖权。这种规定只适用于缔约国和检察官向法院提交情势的情况，而不适用于联合国安理会向国际刑事法院提交情势的情况。言下之意，在联合国安理会根据《联合国宪章》第7章，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势中，国际刑事法院可以行使普遍管辖权。
会议主席团的提案得到了与会绝大多数国家的赞成与支持，但是，对一些国家而言，还没有解决《罗马规约》对非缔约国具有约束力的问题。如果罪行发生地国和犯罪行为人国籍国都不是《罗马规约》的缔约国，国际刑事法院对有关案件就不具有管辖权，但是，如果罪行发生地国和犯罪行为人国籍国中有一个国家是《罗马规约》的缔约国，而另一国不是缔约国，国际刑事法院就对该非缔约国具有了管辖权。换言之，如果A国（行为发生地国）和B国（犯罪行为人国籍国）是一个国家，如果该国不是《罗马规约》的缔约国，国际刑事法院对在该国发生的罪行或行为人就不能行使管辖权。如果A国是缔约国，而B国不是缔约国，B国的国民到A国犯下了《罗马规约》所规定的罪行，如果A国或其他缔约国，或检察官向国际刑事法院提交了有关犯罪的情势，国际刑事法院就能对B国的国民行使管辖权。由此可见，国际刑事法院的管辖权是一种混合形式的管辖权，即有普遍管辖权的成分，也有非普遍管辖权的因素，但是，在非普遍管辖权的行使方面，《罗马规约》已将管辖权与犯罪之间的联系减少到了最低的限度，是一种近似于普遍管辖权的管辖权。
美国代表团对该方案也不满意，因此要求对《国际刑事法院规约草案》进行表决。在表决之前，为了更好地维护中国的立场，中国代表团决定作出最后一次努力，准备提出一个提案，大意是规约对非缔约国不具有约束力。但是，美国代表团抢先提出了一个内容基本相同的修正案，其案文如下：“对于规约的非缔约国而言，法院对非缔约领土上发生的罪行，或对非缔约国官员在履行官方职责的过程中并得到国家认可所犯下罪行，具有管辖权，除非该国已根据本条的规定接受了法院的管辖权。”{82}中国代表团对案文中“在履行官方职务的过程中并得到国家认可”的措辞并不是很满意，但是，该提案的基本精神与中方的观点相同，根据大会议事规则，会议不接受两个内容基本相同的提案，加上美方已在大会上正式提出，中国代表团决定附议该提案，提出附议的还有卡塔尔。这时，挪威、瑞典和丹麦三国提出了对美国与中国的提案不采取行动的程序性提案。根据会议议事规则，对程序性事宜提案的表决要先于实质性事宜提案。因此，会议决定对北欧三国的提案进行表决。表决的结果是113票赞成，17票反对，25票弃权。中国代表团对北欧三国的提案投了反对票。由于北欧三国的提案得以通过，美国代表团的提案自然流产。全会继而对规约草案进行表决，结果是127票赞成、7票反对，21票弃权。《国际刑事法院罗马规约》得以通过。由于规约没有充分考虑中国对有关问题的严重关切，中国代表团投了反对票。
综上所述，对一般常说的普遍管辖权应进行细化分析，这种普遍管辖权包括了代位管辖权、行为人所在地国管辖权和被告人缺席的管辖权3种形态。行为人所在地国管辖权与被告人缺席的普遍管辖权的主要区别是行为人所在地国管辖权至少在犯罪与法院之间还存在着联系，这就是行为人必须出现在将要行使管辖权的国家管辖范围内，而被告人缺席的普遍管辖权并不要求犯罪与管辖法院之间的任何联系。尽管国际法并没有明文禁止一国行使被告人缺席的普遍管辖权，但这种普遍管辖权并没有成为习惯国际法的一部分，更没有得到足够的成文国际法的支持，更谈不上已成为国际社会的“法律共识”。在一些特殊的情况下，普遍管辖权只能作为一种补充性的管辖原则，即在所有其他具有管辖权的国家都不行使管辖权的情况下，一国才能行使这种管辖权。而且，普遍管辖权绝不能作为干涉别国内政的借口。不可否认，普遍管辖权作为一种威慑犯罪的工具，可能还有一些积极意义，但在实际上其作用并不是很大，也缺少实际操作性，有时，还会严重影响两国的关系。正如国际法院前院长纪尧姆先生所指出的：
而且，这样做将引起完全法律混乱的危险，也将鼓励强国故意打着所谓“国际社会”代理人的名义行事，为了实现其利益而武断专行。与某些国际法学者所宣扬的正好相反，这种发展趋势并不代表着法律的进步，而是一种倒行逆施。{83}
因此，行使普遍管辖权只能在不影响另一国国家主权和不违反该国对国际条约所承担的义务的情况下才能考虑。
【作者简介】
刘大群，单位为前南斯拉夫问题国际刑事法庭。
【参考文献】{1}《常设国际法院报告：1927年》,Ser. A, no. 10. 4。
{2}见《公海公约》第6条：“船舶应仅悬挂一国国旗航行，除有国际条约或本条款明文规定之例外情形外，在公海上专属该国管辖。”
{3}Luc Reydams, Universal Jurisdiction, International and Municipal Legal Perspectives,Oxford University Press, Oxford, 2004, p.21.
{4}中国学者对普遍管辖权并没有作出任何区分，因此，产生了两种截然不同的观点。在1979年以前，中国学术界对普遍管辖权基本上持否定的态度，杨春洗教授认为，世界主义（即普遍管辖原则）是国际上帝国主义、霸权主义否定各国主权原则的反动理论。世界主义主张“文明国家”（即帝国主义国家）可以强迫其他国家接受所谓刑事责任的通用原则。根据这个原则，各国不仅要惩罚侵害本国利益的行为，而且要惩罚侵害任何其他国家利益的行为，目的在于要各国反动势力联合起来镇压进步人士的革命斗争。杨教授显然指的是绝对普遍管辖权。改革开放以后，中国学术界普遍认为，1987年中国全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》是中国首次确认了普遍管辖权原则。1997年《
中华人民共和国刑法》第
9条则是以立法的形式规定了普遍管辖原则。甘雨沛、高格教授在《国际
刑法新体系》一书中提出：“我们认为在国际
刑法中适用普遍管辖原则与国家主权原则并不矛盾。因为普遍管辖原则的确立是以国家主权为基础的，普遍管辖原则只能适用于世界各国共同认定的重大的国际犯罪，而不适用于任何犯罪，不会干预国家对域内犯罪的刑事管辖权，普遍管辖原则的适用是有条件的，它不包含任何超越国家主权的特殊权力，它并没有允许任何国家可以无视别国主权而在他国领域内进行追诉犯罪的活动。”这里应该是指行为人所在国的管辖权，即所谓的有限普遍管辖权。参见甘雨沛、高格著：《国际
刑法新体系》，北京大学出版社2000年版，第86页。
{5}林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第22页。
{6}[英]M．阿库斯特著：《现代国际法概论》，汪瑄等译，中国社会科学出版社1981年版，第122-123页。中国学者也持此说，见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月版，第121-128页。另参见黄肇炯：《国际
刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第200页。甘雨沛、高格：前引注{4}，第368-374页。
{7}[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第10页。
{8}《1792年法国刑法典》，转引自布莱克斯利：《对域外罪行的引渡与管辖的概念框架》，载《犹大州法律评论》,1984年版，第685页。
{9}《常设国际法院报告》：前引注{1} , Ser. A, no. 10. 4 。
{10}《联合国海洋法公约》，载王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1983年版。
{11}《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》，载王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1983年版。
{12}王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编（续编）》，法律出版社1993年版，第182页。
{13}美国国际法学会：《国际法律资料》,1988年版，第668页。
{14}参见国际法研究院：《国际法研究院年度报告》，海牙，1883年至1885年，第148页。
{15}《日本
刑法》。
{16}《国联条约集》第112卷，第371页，League of Nations, Treaty Series (LNTS)。
{17}《欧洲条约集》第73号，1972年5月15日订于斯特拉斯堡。
{18}联合国大会决议，45/118,1990年12月14日通过。
{19}《纽伦堡军事法庭审判书》,1946年9月30日。
{20}Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003，p. 285.
{21}国际法研究院：前引注{14}，第148页。
{22}王铁崖、田如萱编：前引注{12}，第182页。
{23}如在航空安全领域，1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第2款；在海上安全方面，1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第4款；在反对恐怖主义方面，1979年的《反对劫持人质国际公约》第5条第2款；在打击毒品犯罪方面，1971年的《精神药物公约》第22条第2(1)4款；在人权方面，《酷刑公约》第5条第2款。
{24}加拿大人权与民主发展国际中心编：《批准与执行国际刑事法院罗马规约手册》（中译本），赵秉志、王秀梅译，中信出版社2002年版，第302页。
{25}前引注{16}。
{26}林欣：前引注{5}，第16-17页。
{27}王铁崖、田如萱编：前引注{12}，第174页。
{28}载《弗吉尼亚国际法杂志》，第42卷第1期，2001年版，第95页。
{29} Coleman Philippson, The International Law and Custom of Ancient Greece＆Rome,MacMillan and Co.，Limited, New York, 1911．n.28.
{30}[荷]格老秀斯著：《论战争法与和平法》，[美]A. C．坎贝尔英译，何勤华译，上海人民出版社2005年版，第124-136页。
{31}[意]贝卡里亚著：前引注{7}，黄风译，第71-72页。
{32}米克利赞斯基：《普遍管辖制度与刑法学和
刑法附属原则》，载《
刑法犯罪学比较科学杂志》,1936年版，第331页。
{33}兰代尔：《国际法中的普遍管辖权》，载《德克萨斯州法律研究》第“卷，德克萨斯．第785页。
{34}见《国际法院报告》,ICJ. Rep, 1970, p.32, para. 33。
{35}前引注{28},原则二第1项。
{36}《常设国际法院报告》：前引注{1} ,P. C.I. J, Series A, No. 10, pp. 18-19。
{37}如《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第5款；《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》第3条第3款；《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第3款；《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第3条第3款；《酷刑公约》第5条第3款；《反对劫持人质国际公约》第5条第3款；《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第5款；《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》第3条第5款；《核材料实物保护公约》第8条第3款;《1961年麻醉品单一公约》第26条第3款；《1971年精神药物公约》第22条第4款；《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》第4条第3款。
{38}Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, Judgment on 14 February 2002,Dissenting Opinion of Judge Van Den Wyngaert, p.51.
{39}博曼：《论管辖权的全球化》，载《宾夕法尼亚大学法律杂志》第151期，2002年版，第311页。
{40}特拉沃著：《国际
刑法》，法国高卢出版社1920年版，第48页。
{41}联合国安理会决议：2005年3月31日，S/Res/1593 (2005) 。
{42}[英]詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第一卷，第二分册，王铁崖等译，中国大百科出版社1998年版，第174页。
{43}艾克曼案，以色列最高法院，1962年5月29日判决书，载《国际法研究》第36卷，第277页
{44}Filatiga v. Pena-Irala, US District Court, Judgment of 10 January 1984, 575 F Suppl.860 (1984)．
{45}特拉沃著：前引注{40}，第130页。
{46}见《联合国大会正式记录》，第三届会议，第六委员会，第360-407页。
{47}《莫可索国家集团联合声明》,1998年12月9日，里约，(FBIS-LAT-98-343 )
{48}《联合国安理会关于艾克曼事件所造成的问题的决议》;1960年6月22日第138号决议，S/4349。
{49}巴西奥尼：《对国际罪行的普遍管辖权：历史的回顾与当前的实践》，载《弗吉尼亚国际法杂志》第42卷第1期，第106-107页。
{50}《联合国海洋法公约》。
{51}《日内瓦四公约》，见《联合国条约集》第75卷，第31-287页。
{52}前南斯拉夫问题国际刑事法庭案例：Prosecutor v Tadic, IT-95-1-A , 1999年7月5日判决书。
{53}见《联合国条约集》第1015卷，第244页。联合国大会第3068号决议，1973年11月30日。
{54}2001年4月11日逮捕令案，纪尧姆法官的独立意见，2002年2月14日判决书，国际法院立案表，第121号。
{55}同上注。
{56}尼加拉瓜诉美国案,1986年6月27日判决书，载《国际法院报告》,1986年版，第78页。
{57}澳大利亚1989年第3号法令公布实施。
{58}Phlyukovitch v. The Commonwealth（1991）172 CLR 501.
{59}如同Public Prosecutor v. Djijic案，X v. SB and DB案，Public Prosecutor v. Jorgic案，Public Prosecutor v. Sokilovic案。
{60} Swart and A Klip: International Criminal Law in the Netherlands, Freiburg im Breisgau,Max-Planck-Institut fur Attslandisches and Internationales Strafrecht, 1997，pp. 49-50.
{61}布特斯案，荷兰最高法院判决书，2001年9月18日，案卷号：00749/01 ,
http://www. recgtspraak. nl/uitspraak,2006年1月15日访问。
{62}Guengueng et al. v Habre, Senegal, Court of Appeal of Dakar（Chambre d''accusation)，4 July 2000; Court of Cassation, 20 March 2001，125 ILR, 2004, pp. 569-580.
{63}《法国国会官方公报》,1994年12月20日，第2卷，第9446页。
{64}该法于1985年7月1日起正式生效。
{65}威尔逊：《起诉皮诺切特：西班牙国内法中的国际犯罪》，载《人权杂志》第21卷第4期，1999年，第927-979页。
{66}《希林格的判刑开辟了惩治酷刑罪的新天地》，载《西班牙法院新闻公报》,2005年4月20日。
{67}美国《国际法律资料》,1999年版，第921-925页。
{68}L Reydams, “Belgium''s First Judicial Application of Universal Jurisdiction： The ButareFour Case”，Journal of International Criminal Justice, Volume 1 ．2003 ．pp. 428-436.
{69} Chmbre de mise en accusation of Brussels, 26 June 2002.
{70} Laurie King-Irani, “On Learning Lessions: Belgium''s Universal Jurisdiction Law underThreat”，Common Dreams June 25，2003，
http://www>. globalpolicy. org/intljushce/universal/2003/0626gut. htm, 2006年1月15日访问。
{71}巴西奥尼著：前引注{49}，第147-148页。
{72}参见《苏美英法四国政府关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》。
{73}《联合国条约集》第82卷，第279页。
{74}见联合国安理会827号决议附件，1993年5月25日通过。S/RES/827 (1993)。
{75}见联合国安理会955号决议附件，1994年11月8日通过。S/RES/955(1994)。
{76}联合国设立国际刑事法院全体代表外交会议文件。A/CONF/193/6。
{77}《国际刑事法院规约草案》，载《国际法委员会第46届会议报告》，1994年5月2日至7月22日，U. N/GAOR/ 49th Session, supp. No. 10, U. N. Doc. A/49/10, (1994),p. 29。
{78}联合国文件：U. N/Doc. A/CONF. 183/C. 1/L. 6 (18, June 1988) 。
{79}联合国文件：U. N/Doc. A/AC. 249/WG. 3/DP. 1。
{80}《罗马规约》第98条规定：“在放弃豁免权和同意移交方面的合作（一）如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。（二）如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则本法院不得提出该项移交请示，除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作，由该派遣国同意移交。”
{81}到2004年10月为止，美国已与95个国家签订这类协议，其中68个国家是《国际刑事法庭罗马规约》的缔约国。
{82}U. N. Doc. A/CONF. 183/C. 1/L.90（16，July 1998 ）．
{83}纪尧姆院长的独立意见：前引注{54}，第15段。
