笔者认为，第8条有以下三点疑问或不明确之处：首先，定性在国际私法理论中一般称之为识别，我国现行立法中采用定性的概念，是否意味着这里的定性与国内法中的定性的涵义相同，能否套用国内法关于定性问题的规定来解释涉外民事法律适用中的定性？实践中法官能否用国内法中对于定性的认识来看待涉外民事裁判中的定性问题？其次，该法规定定性应采取法院地法，即将定性的依据确定为法院地法，但是对于法院地法到底是指法院地的实体法规则，还是包括法院地法中的冲突规则并不明确。实际上在国际私法理论和实践中，对于定性的依据采取法院地法有两种不同的认识：一种采狭义的观点，认为法院地法指的是法院地法的实体法规则；另一种采广义的理解，认为法院地法还应包括法院地的冲突法规则。[25]那么实践中该如何来理解呢？最后，在涉外民事裁判中，不可否认存在这种情况，即法院在定性过程中，如果依据冲突规范的援引指向外国法时，外国法没有相应的法律规则可寻，或得出的结果并不恰当时该如何处理呢？

　　针对以上三点疑问，结合涉外民事法律适用定性的特殊性以及国际私法理论界的研究成果，笔者认为对于《涉外民事关系法律适用法》有关定性的规定可作如下理解：

　　首先，我国立法中对于定性单一地采用法院地法作为定性依据，并没有照顾到涉外民事法律适用过程中定性问题的特殊性，容易导致实践中法官将涉外民事裁判的定性与国内民事裁判中的定性混同。考察我国当下的涉外民事司法实践，一个比较普遍的现象是法官对于冲突规范及其法律适用的认识仍囿于国内实体法的思维，对于定性的理解也仅限于将案件事实归入到一定的法律关系中，这一现实与我国国际私法理论研究的现状相去甚远，也反映了理论与实践脱节仍是阻碍我国国际私法发展的瓶颈之一。如前所述，涉外民事裁判中的定性有其自身的内涵。实践中法官如果只依据本国实体规则进行定性，显然忽视了涉外民事裁判中定性冲突的存在。定性冲突的解决是涉外民事裁判中定性所要考量的重要因素之一，也是影响涉外民事裁判结果能否得到其他国家承认与执行的条件之一。涉外民事裁判中的定性是一个动态的法律诠释过程，不仅涉及将案件事实与实体规则事实构成要件进行比对，同时还牵涉冲突规范以及连结点的解释。在这个过程中，法官并非机械地将案件事实与法律规则进行比对，还伴随着对同一事实的一种价值判断和利益衡量。从《涉外民事关系法律适用法》关于定性的规定来看，实际上采取了一种狭义的理解，可能更多的是从限制涉外民事裁判中法官的自由裁量权角度考虑。但是，这样的考虑不符合当代国际私法的发展趋势。

　　其次，笔者赞同一些学者对于“法院地法”应采广义理解的看法，认为应对作为定性依据的法院地法作扩张性解释。尽管一直以来，大多数国家的立法和实践都表明，法院地法是定性和分类的主要依据，但作为定性依据的法院地法并非一成不变。早先的法院地法仅限于法院地的实体法，但基于仅依实体法定性存在的缺陷以及涉外民事关系本身所具有的广泛性，越来越多的学者提出定性应依法院地的国际私法进行，如英国学者戚希尔（Cheshire）和诺斯（North）就认为，对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同，因为后者只是对纯国内法的解释问题，而前者解释的是国际私法问题，英国的法官不应局限于英国国内法的概念与范畴，否则在国内法无对应概念的情况下就会束手无策。[26]法国学者亨利·巴蒂福尔（H.Batiffel）和保罗·拉加德（P.Lagarde）也认为，冲突规则有它特有的目的，即调整国际关系，国际关系不同于国内私法关系，因此……在国际私法中对某些概念可以作出比在国内法中更为广泛的解释。[27]日本学者北胁敏一主张，国际私法处理的涉外私法关系的特点，在于它与作为实体法对象的问题的不同，所以关于法律关系性质的确定，应从与实体法不同立场的观点出发，适用“国际私法独自说”。[28]我国台湾学者柯泽东也认为，为适应国际私法关系之发达与复杂性，法院地法说必然无法避免自我膨胀，运用时应摄吸外国法，必要时，尤应改变及扩大法院地法本身之概念。[29]除此之外，将法院地法作广义的解释也得到了不少国家立法和实践的佐证，如美国《冲突法重述（第二次）》第7条的注释就指出，当同样的法律名词或概念，在某一法域之实体法及法律选择规则中均出现时，对该名词或概念所给予之实体法上之意义，并不决定对该名词或概念所给予之法律选择上之意义。[30]德国法院在实践中也声称，“如果涉及一个德国法中没有的外国法的规定，应根据该外国法的观点，考虑这种规定的目的和作用来确定它的意思及意义，然后，按德国国际私法的概念和类别对它进行归类。”[31]