论涉外民事法律适用中的定性
翁杰
【摘要】定性是国际私法理论研究和司法实践普遍关注的问题之一。我国《
涉外民事关系法律适用法》虽然对定性作出了具体的规定，但由于各国学者对于定性的对象、范围以及定性冲突有着不同的认识，实践中很容易造成法官在涉外民事法律适用认识上的困难。从法学方法论意义讲，涉外民事裁判中定性的本质在于将案件事实与不同国家实体法进行比对的过程，其间贯穿着冲突规范连结点的解释以及相关国家法律对同一事实评价的利益衡量。就我国立法中有关定性问题的解释而言，法院地法应在国际私法语境下作广义理解。
【关键词】定性；识别；涉外民事法律适用；涉外民事裁判；国际私法
【全文】
引 言
定性问题长期以来因其学术价值与实践意义而为理论界和实务界所关注。国际私法学者们分别从不同角度就定性对象、定性范围、定性冲突以及定性依据等方面展开了较为深入的探讨，也提出了像“识别自体法”和将最密切联系原则运用到定性中这样的见解，但总体而言，多数学者基本上都是从认识论角度来剖析定性问题，很少有学者从司法裁判视角来解读定性在涉外民事法律适用中的方法论意义。目前这种状况只会加剧各种理论之间的紧张关系，既无助于人们正确理解定性在涉外民事法律适用中的本质和意义，也有碍于涉外民事裁判中法官正确地运用定性来进行法律选择，从而作出一个合理和有说服力的判决。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”该条虽然对定性问题作出了具体的规定，但很容易导致司法实践中人们对此有不同的理解。
有鉴于此，笔者主张就国际私法的现状而言，对于涉外民事法律适用中定性问题的理论研究应转换视角，从涉外民事裁判的角度来分析国际私法语境下定性的意义、功能和方法，唯有如此才能化解国际私法理论与实践之间的背离，为我国《涉外民事关系法律适用法》的贯彻和实施提供有益的理论支持。
一、国际私法理论中有关定性的几个争议问题
定性在国际私法中通常被称为“识别”或“分类”。目前国内学者对定性问题仍存在一定的分歧。就已有的研究成果而言，学者们虽然从不同角度对识别问题进行了分析，也有一定的合理性，但仍然存在一些问题值得商榷。
（一）关于国际私法语境下定性的性质
从现有国际私法学者给定性下的定义来看，并没有反映出国际私法语境下定性作为一种思维活动所具有的特性。有的学者将定性界定为一种程序，一种国际私法中用来排除外国法适用的制度。如董立坤教授就将识别称为法律关系的定性，他认为：“所谓法律关系的定性就是指依据何国法律或什么标准来解释冲突规范所调整的法律关系。简单地说，定性就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序，排除与己不利的外国法律。”[1]也有学者视定性为一种法律思维活动，如韩德培先生认为：“识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。”[2]还有学者不论及定性的本质属性，只是把定性当作国际私法中的一个问题来看待，如章尚锦教授认为：“识别是法院在适用冲突规范的过程中，依一个特定的概念，对有关的人、物和行为进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法。这是在冲突规范的适用过程中出现的一个问题。”[3]肖永平教授主张定性还与管辖权规则有关，他认为：“识别就是对案件事实做出定性并对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释的互动认识过程。”[4]上述几种观点是目前中国国际私法学界关于定性问题的代表性观点，这些观点虽然立足于定性问题产生的原因，用不同的方式表述了定性概念的内涵和外延，甚至对定性作为主观思维活动的特点亦有所触及，但严格说来它们都没有相对完整地反映出涉外民事法律适用中定性问题的特殊涵义。
