然而，随着国际私法的发展，概念法学的失落，历史上利益法学及评价法学的兴起，加之后现代法学的解构，对于涉外民事法律适用中定性主要依据抽象的、普遍接受的法律观念的做法也越来越遭到人们的质疑。首先，从方法论上看，事实与规则之间并非一一对应关系，案件事实与事实构成之间不是没有缝隙，就规则而言识别冲突的本质是规则之间的冲突、价值判断之间的冲突。在涉外民事法律适用过程中，定性不能孤立于案件事实和各国的实体规则的解释，不能不考虑人的因素。其次，在涉外民事法律适用中，法官以“国际法共同体”利益为基础，完全站在价值中立的立场上进行定性也是不现实的。最后，判决结果的一致性也不是涉外民事法律适用的唯一目标，现代国际私法正在寻求冲突法正义与实质正义之间的平衡。由此可见，定性是一种价值导向的评价性归类或具体化的思考过程，涉外民事裁判中的定性不仅仅是法官依据案件事实与冲突规范机械地进行逻辑演绎或归纳推理，而且在这个过程中不可避免地内涵着法律价值评判与目的追求，故而定性离不开价值的保障与统摄。
综上所述，笔者认为，国际私法中的定性不仅仅是案件事实与冲突规范所指向的实体规则之间的逻辑推演过程，同时也是案件事实与法律规范之间的交互阐释过程，这里的法律规范既包括冲突规范，也包括冲突规范所指向的实体规则。在涉外民事裁判中，法官不可能仅仅抽象地解释文字，而是要将法律规范在事实中的意义阐释与事实的法律意义阐发直接并紧密地结合起来，依据规范确立、阐释事实，通过事实而解释规范、探究规范的当下意义。“也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开放，它必须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成”。[21]“一个用语所包含的意义，会随着它在句子中和语义中的上下文联系而变化，也会根据它所指的具体事实关系、发表言语时的伴随因素以及接受语言的对象而各异”。[22]
在涉外民事法律适用过程中，那种将冲突规范和连结点的解释以及识别依据截然分开的观点，并不符合司法实践以及人们对法律的认识过程。涉外民事法律适用中的定性不可能是静态的而是动态的，这种动态的特点决定了解释法律事实与解释法律规范必然处于“交互的诠释”过程，由生活事实出发形成案件事实必须考虑法条的适用，同时也需考虑在案件事实之下将应予适用的法律规范尽可能精确化、具体化以及个别化。[23]涉外民事裁判中的定性应从两方面来理解：一方面是通过归类与涵摄将“事实”归属于“规范”的思维过程，另一方面是通过事实与规范之间的互动以衡量归类或涵摄是否妥当的检验过程。换言之，涉外民事裁判中的定性不仅仅是一种逻辑推理，它经常还与法律价值紧密相连。如果依据法律条文推导出的结果与法律的精神、价值矛盾时，则需要对有关事实与规范进行解释。在认识涉外民事裁判中的定性问题上，不应人为地将一个完整的思维过程割裂并对立起来，各执一端进行研究，这样不免给人盲人摸象之感。对于涉外民事司法裁判者来说，只有将这两方面的因素有机地结合起来，才能保证判决结果的合法性、合理性和可接受性。
三、我国《涉外民事关系法律适用法》第8条的学理分析
《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施，不仅实现了我国国际私法学界多年努力的目标，同时也标志着我国涉外民事立法进入了崭新的一页。从该法的内容看，其中许多地方体现了中国特色，[24]但该法第8条关于定性的规定仍有模糊之处，容易导致实践中法官对于涉外民事法律适用中的定性问题难以把握，有待理论上加以释明。
