六、结论与余论从上述文献梳理可以看到，从日本模式的形成开始，原本意义的责任能力便已经发生转义，只不过采用此模式的国家由于推定的法技术的使用，识别能力与责任能力在逻辑上仍可分离，责任能力仍可在思维层面上使用，并与法律行为能力并列于广义行为能力之下而相安无事。但是，由于苏联模式异军突起，责任能力被行为能力吞噬，责任能力在行为能力包含说中已不复存在。我国《民法通则》将苏联模式接纳过来之后，由于该理论与广义行为能力理论的相似性，外加我国学者的德国法背景，使得行为能力包含说被误认为广义行为能力理论。于是以之为前提，并由于《民法通则》第133条与外国法的责任能力条文的相似，学者误认为该条文也是责任能力的规定，从而“责任能力”便进入我国学者的视野。
我国很多学者主要以《民法通则》第133条与台湾法、日本法、德国法的责任能力理论做对照来研究责任能力，当然得不到我国法的“责任能力”的中肯结论。[105]因为我国的“责任能力”不是德、日、台的侵权行为能力或责任能力。而有些学者看到《民法通则》第133条无“责任能力”人有财产时要承担责任的规定便以认为财产是责任能力的判断标准的客观财产说来附和它。[106]其实无、限制行为能力人有财产时承担责任是公平责任的结果，二十年前学者对这一问题是没有疑问的，甚至指出识别能力欠缺者致害问题是公平责任原则的起源。[107]有学者从凯尔森（Hans Kelsen,1881-1973）对Zurechnungsf?higkeit一词的归责能力属性的分析出发，认为责任能力应该适用于所有责任形态。[108]但是，这未免失之过宽。因为，此词之所谓“归责”描述的是由于具有道德可谴责性而课以责任之意，而不是一切行为与法律责任的联结点。前者温情脉脉，而后者无色无味。这样理解责任能力，必然把“责任能力”进一步抽象化。其实，在那些使用责任能力概念的国家，它的适用范围最多及于侵权与违约责任。而且凯尔森也承认“在德语里，儿童和精神病患者的特征就是unzurechnungsf?hig（f?hig的意思是有能力的）不可‘归责”，。[109]这正好说明了该概念的识别能力属性。还有学者干脆放弃以《民法通则》第133条为讨论基础的理论进路，从权利能力或人格中演绎出“责任能力”。[110]但是，这也难逃“既然权利能力本身就包括承担责任的资格，有权利能力则可，何需多费周折分出‘责任能力”’的质问。[111]又有学者看到前述观点分歧过大而认为上述诸君所讨论的不是同一问题。[112]但是，上述所列举的文章或著作的开篇，都有类似“关于责任能力，有识别能力说，侵权行为能力说”的表述。所以，“不是同一问题”这一说法不妥当。
其实，我国法不仅在立法上拒绝责任能力概念，在司法上对该概念也从未加以考虑。在审理识别能力欠缺者造成人损害的案件时，法院允许将行为能力欠缺者置为被告，并按成年人的认知标准来细细审查识别能力欠缺者是否存有过错。如深圳中院1994年7月20日判决的马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案便是如此。[113]在该案中，梁淦、李颖燃放烟花造成马旭右眼伤残，梁、李两人分别为13岁、9岁，法院也允许以他们为被告。而审理过程中，双方的法定代理人都围绕梁、李两人是否有过错予以举证与辩论。最后，法院认为，“被告李颖提供并手执烟花让被告梁淦燃放，造成原告马旭右眼伤残。依照《民法通则》第98条、第119条的规定，李颖、梁淦应当承担侵害他人身体造成损害的民事责任。李颖的行为是造成损害的主要原因，应当承担主要责任，梁淦承担一定责任。鉴于俩被告是共同侵权，依照《民法通则》第130条的规定，还应当承担连带责任。”另外，原告尽管9岁，法院也认为应对之适用过错相抵规则，“马旭在梁淦等人发出警告后，仍朝烟花筒内窥看，其行为也是造成损害发生的原因之一，依照《民法通则》第131条的规定，可以适当减轻被告方的民事责任。”从中可知，法院根本不考虑责任能力问题。如果考虑到被告无责任能力，就不应再审查被告的过错；如果考虑到原告无责任能力，就不应适用过错相抵规则。因为无责任能力者不可能形成过错。最高人民法院将该案作为典型案例以公示，说明实务界对该作法的普遍认可。但是，这种作法与《民法通则》第133条是相违背的。其一，从文义上说，该条第1款规定无行为能力人、限制行为能力人造成他的损害由监护人承担责任，说明这种情形只能以监护人为被告，行为能力欠缺者不能成为被告。如果按该条第2款的行为能力欠缺者有财产时应承担责任的规定来将他们列为被告，那么原告应提交能够证明被告有财产的证据才能符合受理条件。然而，本案并没有这一程序；其二，从法理上说，该条文接受了前苏联的行为能力包含说，行为能力欠缺者由于承担违法责任的能力的欠缺而免责，这其实是过错责任原则的严守。让行为能力欠缺者承担公平责任是由于他们有富余财产而让他们分担监护人的责任，这属于监护人与被监护人之间的内部关系。[114]不管从文义还是法理的角度来看，将梁、李两人列为被告都是错误的。
至此，可以明确地看到，在我国法的语境下，责任能力概念不管是在立法上还是在司法上都难逃被抵制的命运。然而，不管是实务界还是理论界对这一问题的认识都甚为不足。实务界的同志不知道我国法的行为能力概念已然将做出法律行为的能力与承担违法责任的能力溶为一体，无行为能力人、限制行为能力人没有承担违法责任的能力，导致在审理行为能力欠缺者致害案件中不能正确把握各种法律关系。如果说理论界的同事将行为能力包含理论与广义行为能力理论等同造成一些误解情有可原，那么在不同法域的语境下，用同一原理来把握责任能力概念或完全抛开该概念的原有路径以自说自话则让人难以接受。因为这已经完全违背了基本的方法论。那么应当如何面对这个在理论界深入人心的“责任能力”？本文认为，学者使用责任能力这一概念时，应该以不同的法域为背景。在德、日、台的法律背景下，责任能力是过错行为的归责能力。而在我国法的背景下，这种意义的责任能力概念并不存在。然而，是否可以像台湾法一样，责任能力不是法律概念，但作为一个学理概念来使用？不可以，因为台湾法在这一问题上使用了推定的法技术，使得责任能力与识别能力在思维层面上分开，但我国法却径直以行为能力包容承担违法责任的能力，使得责任能力在思维层面也没有存在的余地。但不可否认，进行学理分析时，学者很容易顾名思义地用“责任能力”来指称“承担违法责任的能力”。这说明该概念颇为适合汉语习惯的使用，但学者应警惕此“责任能力”非彼“责任能力”﹗
