五、责任能力在我国的由无到“有”
（一）责任能力的无我国于解放后废除了旧法统，原来生效的《民国民法典》，便在大陆地区失效，法制建设一时之间也难以臻于周全，特别是民事法方面更显空白。1954年全国人大常委会开始组织民法起草，于1955年10月至1957年2月完成各种草案草稿至少70余个。[85]1962年进行第二次的民法典起草由于“四清运动”被迫中断，而1979年开始的民法典起草工作也出于条件不成熟的考虑而中断。但迫于一些共同性问题缺乏法律规定，于是将比较有把握的问题先规定下来，是为1986年《民法通则》。[86]如此频繁的立法活动自然少不了法律专家学者的参与，而其中肯定以留苏归来的专家与“受旧法统熏陶过”的学者居多，他们对当时乃至现在的民事立法与学说的影响至巨。这在识别能力欠缺者责任问题上，流露不遗。
1986年4月通过的《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”同条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”又被2009年《侵权责任法》原文照搬（除了将“适当减轻”的“适当”去掉），而学者预计该条文会继续被质疑与批判。[87]《民法通则》这一规定其实来自《民国民法典》与《苏俄民法典》的交互影响。首先，借鉴《民国民法典》，用无民事行为能力、限制民事行为能力人来指称识别能力欠缺者；其次，采用苏俄模式，即行为能力本身含有为违法行为承担责任的能力。与苏俄模式不同的是，限制行为能力人不需承担责任；再次，继续将识别能力欠缺者责任与监护人责任放在一起规定，但是，将《民国民法典》的公平责任规定进来，而放弃了苏联模式的无行为能力人绝对不负责的做法。[88]对于监护人与识别能力欠缺者仍然分别适用无过错责任与过错责任原则，只不过在对两个责任主体之间的关系上，加上了公平责任。[89]可见，《民法通则》是不采用责任能力理论的。[90]
然而，尽管这种结合以苏联模式为主，以《民国民法典》为辅，但稍微不慎便会产生理论上的困惑。因为于民国民法，责任能力是作为思维层面上的归责能力予以使用并与行为能力并列的，两者不能一体使用；而于苏联模式，行为能力本身就含有承担违法行为责任的能力，行为能力一体适用于合法行为与违法行为。在我国于民国时期就已经移入责任能力概念的情况下，学者很容易就用“责任能力”来指称“承担违法行为责任的能力”。而且这种并列与包含关系本身就不好区分，再加上时间的推移而对原本立法原理的淡忘或疏忽，以及学者的德、日学术背景与苏联学术背景的交互作用，很容易就产生以广义行为能力理论来理解行为能力包含论的谬误。
《二）责任能力的“有”
既然我国立法上不接受责任能力，以行为能力包含承担违法行为责任的能力，学说上也应作此解释而不能以广义行为能力理论来解释之。当然，纯粹的比较法上的理论介绍不伤大雅，但是，如果将它与我国立法连线，麻烦便由此产生。
解放后到1986年以前关于行为能力的学说几乎都是行为能力包含说，与前苏联的学说颇为一致，尽显前苏联民法对我国法的影响。如1958年中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》认为，“所谓行为能力，就是国家给予民事主体进行民事活动的能力或资格。享有行为能力的人，就可以用本身的独立的行为，去取得、实现民事权利和设定、履行民事义务，并且还要对自己的行为的一切法律后果负完全的责任。”[91]1981年法学教材编辑部审编的司法干部培训教材《民法讲义》认为，“公民具有行为能力，就意味着他能够以自己的行为确立、变更或终止民事法律关系，并对行为的后果独立承担法律责任。”[92]1983年佟柔教授主编的《民法原理》认为，“公民的行为能力，是指公民通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。行为能力不仅包括公民为合法行为的能力，而且也包括公民对其违法行为应承担责任的能力。”[93]这种直接挑明行为能力包含承担违法行为责任的能力的定义模式在该年代最为普遍。[94]但是有学者开始用“责任能力”来指代前苏联民法的“承担违法行为责任的能力”。如中央大学法科毕业生陶希晋1985年主编《民法简论》认为：“行为能力不仅是指合法行为能力，如依法占有、使用和处分属于自己的财产，签订合同，合法继承遗产等。而且，还包括对违法行为所应承担的民事责任能力，如因侵权行为给他人造成人身伤害或财产损失时，有承担赔偿和其他民事责任的能力。”[95]做此追随的学者不在少数。[96]
还有一种将行为能力分为取得权利承担义务的能力、行使权利履行义务的能力以及承担责任的能力的定义方式，这在前苏联的民法著作中也能找到原形。[97]这种定义尽管使用的并不多，但容易与广义行为能力理论混淆。如江平教授于1986年主编的《民法教程》认为，“民事行为能力的概念包括三个方面：以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力，如购买房屋；以自己的行为处分其财产的能力，也称处分能力，如将房屋赠与他人；以自己的行为承担独立财产责任的能力，也称责任能力，如因致人损害而负独立赔偿损失的责任。”[98]而江平教授于1988年主编的《民法教程》在保持内容不变的基础上加上“广义的民事行为能力不仅包括民事主体实施合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括民事主体实施违法行为而承担民事责任的能力。因此，民事行为能力的内容包括三个方面：……”[99]
有此学者干脆将广义行为能力与行为能力包含说等同了，但考虑到《民法通则》的规定，于是认为我国法的行为能力是广义行为能力。1986年的王利明教授的《民法新论》与1990年佟柔教授的《民法总则》认为，“民事行为能力有广义、狭义之分。……广义的民事行为能力不仅包括实施民事法律行为等合法行为的能力，而且也包括不合法行为的能力，即对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。从规定看，民事行为能力包括合法行为能力和不法行为能力两方面的内容。”[100]这样一来，原来不接受责任能力的行为能力包含说被广义行为能力说替换了。这尽管在法律适用上没有问题，但是，在学理上却制造了疑惑。因为德国法的广义行为能力只是学理概念，只是有限地统摄法律行为能力与责任能力，不能一体适用。根本不存在于立法上将两种能力统一的规定。广义行为能力是以采用责任能力理论为前提的，即是，在广义行为能力理论的逻辑前提下，必然推导出狭义行为能力与责任能力的立法存在。谙熟德国法的谢怀栻教授正是以广义行为能力理论来分析《民法通则》，从而得到《民法通则》使用的是狭义的行为能力，而责任能力应与行为能力区别开来的结论的。[101]但是，责任能力在哪？梁慧星教授于1988年的《民法》中用了较大篇幅予以论述行为能力与责任能力的区分，认为责任能力是违法行为的构成要件（典型的台湾式表达）， [102]并于其1996年的《民法总论》中指出“我国《民法通则》虽未规定民事责任能力概念，但从第133条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害应由其监护人承担民事责任的规定解释，不仅有民事责任能力之存在，并且将民事责任能力与民事行为能力相联系：凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。”[103]之后，不少权威民法教材都追随之。[104]至此，我国法有了“责任能力”。
