民事责任能力：本原与异化
陈帮锋
【摘要】责任能力原本是识别能力的抽象化，它与作为识别能力较高程度抽象化的结果的法律行为能力相区别。德国学者锻造了广义行为能力概念，将责任能力与法律行为能力有限地统摄起来，但不能一体使用。1922年《苏俄民法典》却另创了将做出法律行为的能力与承担违法责任的能力溶为一体的行为能力理论，取缔了法律行为能力与责任能力的区分，两者一体使用。《
民法通则》接受了这种行为能力包含说。由于广义行为能力理论与行为能力包含说的相似性，学者误认后者为前者，然后从前者出发，推导出《
民法通则》的“责任能力”的存在，引发不少争论。其实，在德、日、台的法律背景下，责任能力是过错行为的归责能力；在我国法的语境下，这种意义的责任能力并不存在。
【关键词】责任能力；识别能力；行为能力；广义行为能力
【全文】
对民事责任能力（以下简称责任能力）的争论，尽管在上世纪九十年代之前鲜有发生，但近十多年以来却从未间断过。至2010年8月2日为止，以“责任能力”为篇名的关键词在CNKI搜索，有54篇文章，而且主要是1999年以后才发表的。其中，见解独到的论文不在少数。[1]但在方法论上，论者只是在中国语境下探讨责任能力的概念、本质及判断标准，而未能警觉到其舶来之品性与不同制度背景的意义，所得出的结论当然难以服众。本文拟于沿革史之中考察其内涵，进而通过对《民法通则》颁布前后的民法学文献进行分析，梳理出民事责任能力理论在我国的演化路径，以求对此论题有一个全新的认识。
一、责任能力的本原在法律学上，能力总是指某种资格。民法上的能力有权利能力、行为能力以及责任能力。但从立法与学说的角度来看，前二者是法律概念，即法条明文规定的概念；而后者是学理概念，即未见于法条，但为学说所通用。区分法律概念与学理概念与区分立法与学说一样意义重大。因为，既然是法律概念，则须划定其所涵摄的范围，对其定义与外延进行厘定，涉及权义分配之大事；而学理概念只是表示了学者试图构建某一范畴的努力或是对现行法中某一制度的概括，角度稍有不同，其内涵之差异不可以道里计。其实，民事责任能力作为学理概念，正是学者根据民法中的某一规范群煅造出来的。诚如学者所言：“行为能力辞句来自民法之规定；责任能力辞句来自学说，即学说引用民法规定侵权行为责任之识别能力辞句迎合各种民事责任形态，予以一般化之结果。”[2]
责任能力的德文形式有：Verantwortlichkeit、 Zurechnungsf?higkeit、 Deliktsf?higkeit及Verschuldensf?higkeit。前者为“责任”、“负责”(responsibility, accountability)之意，也可翻译为责任性，[3]柯伟才、王晓晔翻译为责任能力；[4]次者是Zurechnung与F?higkeit的合成，而Zurechnung是归责、归属(allocation, assignment) ,[5] F?higkeit是能力(capability)，机械理解的话，是归责能力的意思，但权威作家统一用来指称责任能力或过错能力。[6]再者是delikt (侵权行为或不法行为)与f?higkeit的合成，其意指侵权行为能力或不法行为能力。[7]我国民国时期的学者也认为：“民法债编所称侵权行为能力(deliktsf?higkeit)，乃负担侵权行为之责任之能力，故亦称责任能力(Verantwortlichkeit)（《民国民法典》第187条）。”[8]未者是Verschul-den与Fahigkeit的结合，Verschulden意为过错(fault, blame)，该合成词便被翻译为过失责任能力。[9]在拉伦茨看来，Verantwortlichkeit与Deliktsf?higkeit同义；[10]而梅迪库斯认为Zurechnungsf?higkeit也与Deliktsf?higkeit同义。[11]
从时间顺序上来看，耶林（Rudolph von Jhering,1818-1892）在他发表于1869年的《罗马私法中的过错要素》中，较早采用了Verantwortlichkeit与Zurechnungsf?higkeit两词。认为罗马私法中，未成年人是否因接受寄托而负有义务的问题，首先取决于他对诈欺的Zurechnungsf?higkeit 。[12]“简单讲，存在一个Zurechnungsf?higkeit的临界期。考虑到这一点，罗马法学家没有把儿童的Verantwortlichkeit和一个一般的固定时点联系起来，而是把这个问题交给法官进行个别评价。”[13]如此，Verantwortlichkeit的规范意义就已浮现了出来：对于诈欺，有责任能力者才承担责任；临界期的责任能力的有无由法官予以个案审查。
为了一睹全豹，不妨顺藤摸瓜，将耶林在该著作中论述该概念时引用的片段找出来，加以逐一分析，以求得到责任能力在优士丁尼罗马法中的样态。D. 9,2,5,2乌尔比安：《告示评注》第18卷：
由此便产生疑问，如果一个精神病人造成损害，是否也可提起阿奎利亚法诉讼？贝加苏予以否定：因为在精神不正常的情况下又何以存在过错呢？这种看法是完全正确的。同样，如果一个四足家畜引起损害或一块房瓦从屋顶落下，阿奎利亚法诉讼请求亦不能成立。即使一个儿童造成损害也视为同样。然而如果是未适婚人引起损害，则拉贝奥认为，由于未适婚人对偷盗负责，所以同样也要依《阿奎利亚法》负责。我认为，如果该未适婚人已理解不公正，那么这就是正确的。[14]
此片段给我们的信息有：首先，“因为在精神不正常的情况下不存在过错”，所以不在间歇期间的精神病人不对其致害行为承担责任；其次，幼儿（即未满7岁的人）[15]致他人损害与精神病人同。其实D. 6,1,60(彭波尼：《萨宾评注》第29卷）也是如此规定，即“占有人是幼儿或精神病人之时，他将不会因丧失或者毁坏的物而被追究”；[16]再次，大幼儿（即已满7岁而未达男14岁、女12岁的适婚年龄的人）[17]在有识别能力的情况下（即“已理解不公正”）对其致害承担责任；第四，适婚人有责任能力。另外，值得注意的是，该片段中用了capax一词。其本义是“宽广的、宽敞的、善于领悟的、能干的”，被用来指取得能力，有时也用来指个人体力或心理的能力，例如，听的能力、过错能力、诈欺能力、侵辱能力、盗窃能力等。[18]这是否就是责任能力的最早起源的？即使是，也证明了责任能力原本就是足以形成过错的能力。
D.26,7,61(彭波尼：《书信集》第20卷）：“……我也认为，应该承认，任何由于人的精神错乱而发生的事端都不应该受惩罚；正如事端由意外事故引起而不存在被告的行为一样。”[19]从此片段可以看出，精神错乱者的行为与意外事故无异而不具可归责性。
D.9,1,1 ,3(乌尔比安：《告示评注》第18卷）：“裁判官说：‘实施了牲畜损害’，牲畜损害是动物没有不法（iniuria)实施的损害。事实上，没有理性的动物不能［被说成]实施了不法。”[20]此片段得到的信息是：动物致害不属于不法从而不承担责任，因为它没有理性，进而推导出“不法侵害的前提是理性”。
D.16,3,1,15（乌尔比安：《告示评注》第30卷）：“被监护人未经监护人同意而接受寄托时，是否允许对之提起寄托之诉？应该认为，如果他在达到足以做出诈欺的年龄时接受寄托，可以对之提起诈欺之诉，如果他没有诈欺，就准予对之提起要求返还其得利的数额的诉讼。”[21]这里的“被监护人”应该是未适婚人，因为虽然解放自由人与已适婚妇女也是被监护人，但这此人不存在“达到足以做出诈欺的年龄”问题。该年龄应该是7岁，即大幼儿与幼儿的界线。[22]未适婚人达到此年龄就能够做出诈欺，因为诈欺是为欺骗他人而采用的伎俩，[23]如此复杂的故意行为不存在识别能力欠缺的问题。这点可以在D.9,2,5,2所提到的“已满7岁的未适婚人应对盗窃负责”中得到印证。同时，在责任能力的年龄段问题上，也与D.9,2,5,2产生了共振，即7岁以前不存在过错，7岁以后具体根据有无识别能力而定。另外，对之提起寄托之诉也以已满7岁为前提。这样一来，责任能力在契约法中也有适用余地。
