4.当事人选择契约形式的自由。当事人对所定立的契约采取何种形式,应由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人采用何种形式。因为,既然双方的意思表示一致是契约成立的核心,则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立,不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志,而社会通过某种神圣的形式,就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。故契约应以不要式为原则,而以特定形式的要求为例外或反常。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。
二、格式条款对契约自由的影响
德国学者海因克茨认为,“格式合同是 19 世纪工业革命的产儿:随着当时市场的生产和交易的不断发展,形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准,格式合同此时应运而生。格式合同对大规模交易的清算的理性化做出了巨大贡献。”
格式条款,又称一般交易条款,是由经济或法律上地位较强的一方事先制定,在与对方订立合同时,根本不与对方协商,对方只有全部接受或不接受的选择权的条款。依据我国《合同法》第39条的规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的合同条款。”具有可重复使用、预先拟订、适用于不特定相对人、内同定型化的特点。
在现实生活中,格式条款提供者滥用契约自由原则,使得格式条款中有许多限制条款存在弱化制定方责任、加重相对方责任、排除相对方主要权利等严重违背诚实信用原则的内容,破坏了合同交往中应有的平等互惠原则,从而让格式条款成为经济强者压迫经济弱者的工具。总结起来格式条款对契约自由的影响体现在[3]:
第一, 契约自由的形式化。从理论上讲, 格式条款由使用人单方制定, 相对人对此不能与之协商, 但其仍享有整体上接受或拒绝的权利,即相对人应享有缔约自由。然而格式合同的特征不仅是不存在双方当事人的协商, 而是基于垄断而产生的非竞争性导致另一方当事人除了按对方当事人的条件与之订立合同外, 几乎别无其他选择, 或者说/ 在毫无希望另寻合同相对人的情况下, 当事人根本就不可能不订立合同: 当事人要生存,就不可能不履行, 不可能不参加保险, 更不可能不被雇拥。归根到底, 当事人不得不被迫订立合同! 由此可见, 格式条款相对人所享有的所谓的缔约自由是不可能为真正的自由, 这种自由是虚假的, 所谓的自愿, 也只能是无奈的自愿。