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私人自治的政治哲学之维(下)

  

  第二,某一规范(可能为私法上的,亦可能为公法上的)为强制性规范无疑义,但其未明定违反该规范的法律行为的效力,此时,可否“产生某种推定,即在发生疑问时应认为行为无效呢?对这个问题还存在着争议。”[13](P.483)在解释《德国民法》第134条——即“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外”——时,卡纳里斯指出,在法律规定禁止某一行为但没有对与此相关的法律行为效力作出明确规定时,原则上应该解释为法律行为无效,只有在根据该禁止规范的意义和目的例外地排除了无效之后才可以确认其有效。并且,这首先是完全无效,而不是部分无效、效力待定、相对无效或其他类似情形。(注:Canaris,Gesetzliches Verbot and Rechtsgeschaeft C.F.Mueller,Heidelberg,1983,S.16.)在市民社会得到充分培育的背景下,秉持此种处理方式对矫正过度弘扬私人自治所致流弊有所助益,其立场或无不当,但在私人自治从未达致至尊地位、长期饱受不良因素干扰的中国大陆,则不宜作如斯推断。在不能清晰断定强制性规范是否影响法律行为效力之时,宜作出有利于维护法律行为效力的选择,此即法律行为有效性维护原则(Aufrechterhaltung von Rechtsgeschaeften)。质言之,是否违反强制性规范不明时,宜解为不违反,即“有疑义,从不违反”。


  

  第三,违反强制性规范的后果,不限于无效之一途,可撤销、效力未定等亦足当之。且仅就“无效“而言,亦可依其严厉性程度的差异区分为绝对无效与相对无效、全部或部分无效、自始无效或向后无效等形态。“一个理智的社会将不会支持不加区别地乱用冲突和强制方法。……必须选择那些与社会的理性和道德力量最相容和最小危险的强制方式。[25](P.186)因此,要依法律行为违反强制性规范的程度而确定相应的后果形式。在这一作业的过程中,特别要慎用无效手段,“在交易活动中尽量避免法律行为无效,”[26](P.603)尤其是其中最严厉的“自始全部绝对无效”的形式,只有穷尽其他所有可能的措施仍不能较好解决问题时,才能尝试考虑这一手段,此即“法律行为无效之补充性或最后手段性”原则。[27](P.24)若强制性规范未明定违反该规范的法律行为的效果时,宜优先选择程度较轻的后果形式。质言之,“有疑义,从最轻后果”。


  

  总之,一如邱聪智所述,“于法律行为上,强行规定之认定,苟不……作适度之限缩,不仅法律行为自由原则会横遭无力扼制,交易安全之维护亦将倍感乏力。因此,积极援用利益衡量机制,节制行政治理惩处动辄介入法律行为之生效,于现代社会,诚属必要。[28](P.691)3.将私法上的强制性规范区分为“权限规范”与“行为规范”


  

  我国理论通说往往只将私法规范区分为任意规范与强制规范,并没有体认到强制规范其实还可以进一步作出区分。权限规范与行为规范即适其例。权限规范也称为赋权规范,是界定私法上形成及处分权利义务界限的规范。最为典型者莫过于民法总则中有关权利能力、行为能力、意思表示有效要件等方面的规定,以及物权法中有关物权法定、类型、内容及其得丧变更等方面的规定。行为规范则是命令当事人为或不为一定行为的规范,“迫使行动者按他们所规定的选择行事”。[6](P.17)权限规范与行为规范在内涵、限制行为人自治的程度、实践的理念、规范违反的后果等方面具有重大差异。权限规范念兹在兹的不是要改变人民的行为,其主要功能在于赋予或分配权利,允许当事人基于合意作出与之相异的约定,实际上仍为当事人容留了一定的自治空间。就逆反该规范的效果而言,虽不乏无效的情形,但以可撤销、效力未定等为多见,甚至可能全然就不影响其效力,即违反权限规范的法律行为亦可能为有效。行为规范则以改变人民的行为为目的,行为人并无藉协议或单方面意思表示予以排斥、变更其适用的空间,而违反行为规范的法律行为也以无效为常态。若不区分权限规范与行为规范,在适用“法律行为违反强制性规范无效”的规则时,就会如同判断法律行为违反强制性的行为规范的作业一样,容易轻率地将违反权限规范的法律行为解为无效。若如此,则行为人的私人自治必将遭受重创。



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