3.不以分配正义为念交换正义所关切者为人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待，乃是天然地、内在地与私法相契合的正义类型。分配的正义所关切者则为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。由于它以权利服从关系为基础，断言“分配正义是政治的故乡”亦不为过。[19]（P.223）由于正义类型的差异，在理论上一些学者甚至将它们作为区分公私法的标准，即实践交换正义者为私法，实践分配正义者为公法。（注：参见郑玉波:《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第7页；哈耶克指出，“分配正义的规则决不可能是调整平等者之间的行为的规则，而必定是调整优者对劣者的行为的规则。”参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第149－150页。）民法中实践分配正义的制度不乏其例，如一切民事主体出生伊始即皆享有权利能力，不仅是近代以降人类社会获致的最为重要文明成果之一，也是最典型的实践分配正义的例子——国家以“出生”的条件将“人格”（即民事主体资格）毫无差别的分配给人人。（注：“个人的法律人格（legal personality）是由议会和法庭的集体行动决定的。”参见[美]丹尼尔·W·布罗姆利:《充分理由:能动的实用主义和经济制度的含义》，简练等译，上海人民出版社2008年版，第43页。）各国民法上暴利行为、情势变更等制度亦适其例。但总体而言，追求分配正义的制度在私法中毋宁较为稀罕与少见。从这个意义上看，上述从正义理念的差异来探寻公私法区分的观点诚非无据。
私法上应慎言分配正义，其理由不一而足，但根本原因仍在于此种正义观念与私法所竭力保障的自治观念不相容合:第一，祛魅后的世界里根本不存在据以决定什么是公平分配的公认价值体系，退一步讲，即使人们能就价值体系达成一致意见，但这些不可公度的价值之间势必仍会发生冲突，所谓（分配）正义只是特殊利益群体要求特权的借口或幌子而已。在正义的帷幕之下，政府的强制性权力被用来确使特定的个人或群体得到特定的东西，就这一点而言，它要求对不同的人给予一种差别待遇或不平等待遇，而这与自由社会是不相容合的[6]（P.10－11）。第二，分配是一种以国家为主体的活动，它要求存在一个发号施令的人，特别是一个中央分配者（central contributor）来向人们授予利益和设定负担。“分配正义经常把得失观念强加于人。它要求由一个中央权威来分配资源，仿佛这个中央权威竟知道人们的努力应得到怎样的回报，人们应当如何行动。”[20]（P.328）由此“造成的人们对政府权力的普遍依赖，却必定会摧毁一切道德规范所必须依凭的那种个人决策的自由。”[21]（P.69）我国现行民法上一些规则的合理性之所以常被质疑，大都是因为过分追求分配正义所致。（注：“形式合法性要求放弃分配正义和在个案中伸张正义这样的目标。这些目标要求作出敏于语境的个别决定，从而对普遍性、形式平等性、确定性和可预测性构成了威胁。”参见[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第153页。）以公平责任原则为例，侵权责任法第24条依旧秉持民法通则第132条的立法精神，一般性地规定由概无过错的受害人和行为人分担损失，是典型的基于分配正义的制度设计。该条明定以“实际情况”为标准，实系以加害人的经济状况作为分担损失的决定因素。令经济力较强者予经济力较弱者以相当的补恤，不仅让“财富产生债务”，使民法俨然变成劫富济贫的工具，混淆私法与社会法的分际，而且“难免会造成法院不审慎认定加害人是否具有过错，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为规则原则的体系构成。”[22]（P．293）最后，但绝非最无足轻重的是，此种制度设计在客观上害及行为自由。“实际情况”显然不是一个明确无误的使行为人承受不利的标准；何者当为、何者不得为，行为人并不能一目了然，其境况受制于法官意志甚巨。“自由提出的要求是:一、个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二、他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他的行动的影响；……”[6]（P.99）但该条依与行为人个人行为无关的因素来科行为人以责任或强使行为人承受不利，行为人无法从公平“责任”或“分担损失”的规则中认清哪一行为属于其自由行动的范围，因此，该两条根本无法发挥鼓励行为人在考虑周遭的情况下理性地采取行动的作用，它不是行为规则，而纯以国家意志来安排人们的行为结果。
