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当下中国刑事立法应当如何谦抑?

  刑事立法的谦抑性,在当下中国是一个严肃的必须认真思考的问题;反省刑法中所有的已设之罪,是否需要继续保留那些可以除罪化的罪名,而不是继续设立新罪入刑,恐怕是当前及今后一段时间内刑事立法者和刑法理论研究者应予持续探讨的问题。如果仅仅因为使用刑法更为方便,却不考虑由此带来的刑法膨胀、动辄入罪的负效应,将会使刑法“以法的形式损害法本身”,[54]从而会导致刑法的滥用和消解;如果某一行为的入罪化果真解决了某些重大社会问题,那同样也值得我们反思,“一个国家只有使用棍棒才能够让人们做些事情,还能有什么荣誉可说呢?”[55]不停歇的犯罪化,将刑法看作自足且强大的治理工具,是国家高估了运用刑法治理社会的能力;因为刑法的过度运用,正如死刑的滥用一样,会导致人们心灵麻木、耻感递减,对刑罚的感受力日益减弱,最终导致刑至无刑。


【作者简介】
刘艳红,东南大学法学院教授。
【注释】参见刘艳红:《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》,载《法商研究》2011年第4期;刘艳红:《我国应该停止犯罪化的刑事立法》,载《法学》2011年第11期。
哈特:《惩罚与责任》,转引自马库斯·德克·达博:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里德国刑法学的两个重要成就》,杨萌译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(2007年第2卷·总第21卷),北京大学出版社2007年版,第444页。
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参见陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版,引言第3页。
约翰·斯图亚特·密尔:《论自由》,于庆生译,中国法制出版社2009年版,第14页。
马库斯·德克·达博:《积极的一般预防与法益理论》,第453页。
参见安德鲁·冯·赫尔希:《法益概念与“损害原则”》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(2009年第1卷·总第24卷),北京大学出版社2009年版,第192页。
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克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),第24页。
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克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),第23页。
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《修八》41条规定,以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,构成拒不支付劳动报酬罪。
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《全总建议立法机关将“恶意欠薪罪纳入刑法”》,载《民主与法制》2010年第19期,第63页。
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参见黎宏:《欠薪行为入罪应当慎重》,中国普法网http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/18/content_2088706.htm,访问日期:2011年11月9日。
张伟玉:《“恶意欠薪”入罪有坚实的民意基础》,第21页。
郭正杰:《恶意欠薪:不能仅靠道德谴责》,中国公民新闻网http://www.citizennewe.com.cn/shownews.asp?News=27735,访问日期:2010年10月29日。
参见黎宏:《欠薪行为入罪应当慎重》,中国普法网。
记者黄秀丽:《刑法能治职业病?》,载《南方周末》2011年6月2日第A3版。
参见黎宏:《欠薪行为入罪应当慎重》,中国普法网。
《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第183页。
它们是:2004年11月1日国务院颁发的《劳动保障监察条例》,2007年12月29日《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,2007年6月29日《中华人民共和国劳动合同法》,2010年7月12日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》,2009年7月6日最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》。
参见周贤日:《我国港台地区欠薪保障基金制度比较研究》,载《比较法研究》2010年第6期,第75—76页。
参见记者常慧忠:《农民工讨薪路上我们齐努力》,《山西晚报》2006年1月24日,转引自新浪新闻中心http://news.sina.com.cn/c/2006-01-25/03438073590s.shtml,访问日期:2011年11月9日。
记者杨帆:《“恶意欠薪”入刑:能否一劳永逸》,载《人民法院报》2011年1月9日第7版。
罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第93页。
记者黄秀丽:《刑法能治职业病?》,第A3版。
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记者杨帆:《“恶意欠薪”入刑:能否一劳永逸》,第7版。
记者宋识径:《恶意欠薪拟入罪引发热议可能造成刑法和民法冲突》,第1版。
记者黄秀丽:《刑法能治职业病?》,第A3版。
萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,第14、16页。
梁治平:《立法何为?——对〈劳动合同法的几点观察〉》,载梁治平:《法治十年观察》,上海人民出版社2009年版,第153页。
记者黄秀丽:《刑法能治职业病?》,第A3版。
记者黄秀丽:《刑法能治职业病?》,第A3版。
姜涛:《诉讼社会视野下中国刑法的现代转型》,载《刑事法学》2011年第3期,第59页。
鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第94页。
孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第127页。


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