较之损害原则和法益理论，帕克的六原则无疑相对具体。但是，六原则似乎更多地只是表述的具体而非实质内容的具体，更不表明它们具有可操作性。有的指标例如第五、六项比较具体且较易操作；有的指标如第一、二、三项则欠缺可操作性。比如，具体选取哪些是大多数人看来具有显著社会危害性的行为，就极有争议。将某行为纳入刑事制裁是否违背惩罚目的，以及抑制某种行为是否会约束人们合乎社会需要的行为，这两个问题如同某一行为是否具有显著的社会危害性一样，因评判主体及标准等不同而同样极富争议。而且，它们涉及到
刑法设立时公民自由与国家权力之间博弈关系之根本，涉及的刑事立法正当性的根基问题，是刑事立法需要努力实现的目标，而不应该是犯罪化的标准。至于第四项，某种行为纳入刑事制裁体系之后是否具有可操作性显然才是需要更多关注的，这决定了犯罪化的实际可能效果。但是，这与“公平且不受歧视的执行”显然不是一个层面的问题，后者更像一个刑事执行法领域的问题，而不应该是刑事立法正当性所关心的问题。
我国目前
刑法理论对于刑事立法标准的探讨都是基于法益理论而提出的。有学者提出，我国刑法犯罪化的标准应该是，“对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为，应当实行犯罪化”，“对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪，实行刑罚处罚的早期化”。[12]另有学者则认为，我国刑法非犯罪化的标准应该是“法益不明”和“恶性轻微”，对于这两类犯罪应该实行非犯罪化，前者如聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、赌博罪、容留卖淫罪等，后者如部分预备犯、部分未遂犯、部分中止犯、安乐死、窝藏包庇罪、重婚罪等。[13]很显然，目前我国学界提出的刑事立法标准——无论是入罪还是出罪，都是以德日
刑法法益理论为出发点；而前述法益理论本身存在的问题决定了这两种出入罪的标准所具有的先天不足。
很显然，根据损害原则、帕克的六项原则以及法益理论，都难以有效地从正面回答对哪些行为才应该规定为犯罪，以及对哪些行为规定为犯罪才是谦抑的问题。所以，与犯罪行为本身的特性不无关联。犯罪是对一种恶的行为之评价，它不但涉及性质的价值评判——即犯罪必须是一种“恶”，还涉及对这种“恶”的程度的评价，并且基于共建一个和谐的法律体系的要求，还需要考虑
刑法与其他法律的衔接问题等等。法学的特性天生就不可能满足人们对科学提出的严格要求，作为法学研究对象的法律的价值选择性，决定了它不可能如同科学一样精确无误而又实实在在。[14]
二
既然如此，我们不妨更换一下思路，从反面来回答刑事立法应该如何实现刑法的谦抑性。正如罗克辛指出，“目前的刑法学研究虽然还不能完全肯定地提出，在什么情况下国家刑罚的干涉是必要的，但是，借助辅助原则，人们却能够说明在什么情况下适用刑罚是不必要的。”[15]而且，前已述及，处罚哪些行为和行为人，并不仅仅是立法技术层面的问题，而是刑法对惩罚正当性的哲学追问。“哲学的精神永远是探究、怀疑、发问、沉思，而不是提供现成答案。”[16]这也从一个侧面说明了，从正面提出更具操作性的立法原则是多么不切实际。
为此，笔者拟结合上述三种理论的具体内容，从反面展开对我国刑事立法应当如何实现刑法谦抑性进行分析；由于前述帕克六原则中的第五、六项原则的可操作性，下文提出的第四和第五个标准从某种程度上实际反映了帕克的第五和第六项原则。同时，以下标准更多地只是基于刑事立法现状的总结，却不表明其在实现刑事立法谦抑性问题上的绝对正确性或唯一性。为了使这一分析不至于泛化或者流于抽象的理论，下文的探讨将以《修八》的恶意欠薪行为入罪为线索展开。[17]
（一）刑法不应成为替代政府管理职能的“社会管理法”
从某种程度上，当前我国刑事立法似乎在某种程度上患上了“刑法依赖综合症”。任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。在这些场合，刑法似乎既不是犯罪人的大宪章也不是被害人的大宪章，而成为政府管理部门逃避管理失职或不当等问题的避雷针。“企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权。”[18]以恶意欠薪、组织领导传销等行为入罪化为代表的一些罪名，充分反映出我国政府在社会转型时期治理社会失范行为的乏力，可以说是政府社会管理能力虚弱的体现及后果。认为凭借刑杖的威严以管理一切社会失范行为，是当前我国立法者存在的不切实际的幻想；由此导致的刑法肥大不但会限制公民的自由还会导致刑法本身的威严受到损害。“更为严重的是，在犯罪化和重刑化这种带有背水一战的冒险性质的犯罪对策之后，如果其抑制犯罪效果仍不明显的话，下一步还能有什么样的犯罪对策呢？人们自然会有这种疑问和担心。”[19]为了确保刑罚的有效性，面对新的违法犯罪行为，立法者应当三思而后立，要再三思考国家制定刑法的必要性，防止刑法由法律体系中最为严厉的法一变而成为调整因政府管理不当而致的失范行为的“社会管理法”。恶意欠薪行为的入罪，是最为典型的将刑法当作社会管理法的例证。
在中国经济以超乎想象的速度发展的背景之下，在中国GDP似乎已经跻身为世界强国的经济实力下，用人单位与劳动者之间的紧张关系通过薪酬支付得到最明显的体现，拖欠劳动者工资成为社会关注的问题。一时间，劳动者罢工或者跳楼或使用暴力手段“强令”企业主支付薪酬成为最引人关注的社会新闻。为了解决这一问题，全国总工会反复呼吁，将恶意欠薪行为入罪，打击企业主，保障劳动者的权利。[20]“刑事立法打击恶意欠薪，能震慑无良老板，向劳动者提供公权救济，也有助于缓解社会矛盾”。[21]至于入罪之后在该罪的追诉上，又有观点认为，“在开庭审理前支付劳动者劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，就可以不追究刑事责任”。[22]这表明，立法者并非真正想惩处恶意欠薪者，而是意在用刑法威慑欠薪者，达到使其支付劳动者薪酬的目的，解决日益激烈的劳资纠纷。在此，刑法被当作恐吓欠薪单位的武器，通过高悬的“刑罚”达摩克利斯之剑来威吓以使之履行薪酣支付的义务；刑法被作为管理社会的手段，而不是伸张正义的利器。
