当下中国刑事立法应当如何谦抑？
——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析
刘艳红
【摘要】晚近以来我国刑事立法未能有效地实现
刑法谦抑主义。在吸收密尔（Mill）损害原则、帕克（Packer）的刑事制裁界限理论及德日法益理论等合理内核基础之上，可以考虑从如下消极层面回答当下中国刑事立法如何实现
刑法谦抑主义的问题，即
刑法不应成为替代政府管理职能的“社会管理法”；防范和治理严重社会危害行为的“危害防治法”；缺乏公众认同仅体现立法者意志的“立法者的法”；未穷尽其他措施即予启动的“最先保障法”以及难以有效执行的“纸面上的法”。恶意欠薪行为的入罪最为典型地违背了上述标准，其入罪的正当性合理性值得深刻反省。其入罪后存在的难以启动司法程序等实际问题极有可能使之成为无助于解决薪酬支付纠纷的“稻草人”罪名。
【关键词】谦抑主义；除罪化；恶意欠薪；刑事制裁界限；薪酬支付
【全文】
2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修八》）颁布并施行之后，现行刑法罪名已由1997年的414个增加至452个。新增的38个罪名典型地表明了刑事立法犯罪化的进程。此外，还有很多罪名不典型地体现了刑事立法犯罪化取向。一些罪名历经八部刑法修正案修改后，入罪门槛降低，打击范围扩大，比如盗窃罪、内幕交易、敲诈勒索罪等，还将以往不是犯罪的行为也实施了犯罪化。如果从1979年我国第一部刑法典颁行之日起算，迄今为止，我国刑事立法犯罪化已经进行了32年；冷静下来分析当下中国刑事立法是否遵循了刑法谦抑主义，以及如何在未来刑事立法中有效贯彻刑法的谦抑性，恐怕是刑事立法者以及刑法理论界和实务界共同需要思考的问题。当下中国刑事立法应当如何谦抑，这一看似简单的命题实则隐含着如下几个问题：当下中国刑事立法的现状是什么？当下中国刑事立法是否需要坚持刑法的谦抑主义？如果答案是肯定的，接下来的问题才是，未来我国刑事立法应当如何谦抑？鉴于前两个问题笔者已在他文中予以解决，[1]为此，本文只围绕我国刑事立法应当如何谦抑这一问题展开探讨。
一
联系当今泛风险化时代下刑法处罚的便宜化，鉴于我国刑法晚近以来的犯罪化，英国哲学家哈特的刑罚哲学之问就显得特别具有时代意义。哈特的问题是：“为什么要处罚？”“为什么要处罚这些行为人？”[2]除却老生常谈地从报应与预防刑罚目的角度回答哈特的“为什么”之外，从可操作性的刑事立法层面回答这两个为什么则更具有本土语境下的迫切性。这两个问题提出了刑事立法上令谦抑主义者倍感煎熬的难题，即如果主张刑法谦抑原则，对哪些行为规定为犯罪才是谦抑的？对此宏大且事关刑事立法正当性这一重要问题，纵观欧美刑法学界，大致有三种理论予以回答：一种方案是英国学者密尔的“损害原则”理论；二是美国学者帕克的刑事制裁的界限理论；三是德日刑法学中的法益理论。这三种学说出发点不同，但试图解决的问题却是一致的，即为刑事立法划定合理的范围。
密尔“损害原则”的核心是，一个人的行为只有在有害地影响到他人利益时，社会才对他有裁判权，也才可以适用刑法这样强制性的法律；但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时，那就根本没有蕴含任何这类问题的余地。[3]帕克基于对“刑事制裁的界限”的探讨，指出只有同时满足以下几项标准的行为才能被刑法规定为犯罪：“（1）行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性的行为，且不专属于任何意义的社会阶层。（2）将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的。（3）抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。（4）须通过公平且不歧视的执行来处理。（5）通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担。（6）没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。”[4]法益理论则认为，法律所保护的利益即为法益，刑法的日的是为了保护法益，只有侵害或者威胁法益的行为才是犯罪。法益概念在刑法上具有决定刑罚必要性之有无以及处刑规定之合理性的重要功能，在刑事立法上，法益与刑法的最后手段性特征相结合，为刑法法律秩序的建立发挥着重要的功效。[5]
损害原则要求“有害地影响到他人利益”的行为才能被定为犯罪，而权力的正当性在于防止对他人的损害。[6]这里的利益，其实也就是指法律所保护的利益即法益；这里对他人的损害，显然是指侵害或者威胁他人利益的行为。正因如此，美国学者才认为，根据密尔的损害原则，“自我损害、思想以及没有造成任何损害的行为，即使它们也许也应受到谴责，社会也不会与之斗争。”[7]通读密尔的《论自由》，其对损害原则并无详尽分析。对他人造成损害的行为可以被规定为犯罪，这样的标准只是从价值层面指出了犯罪对他人的侵害性，但是，损害他人的行为不但范围广泛，而且对于什么是损害更是缺乏客观判断的标准。正如赫尔希指出，损害原则的核心是“损失”，但是什么是“损失”却缺乏明确解释。[8]损害原则的抽象性令人无法明白损害行为的真正内涵，这正是损害原则的重大缺陷。
法益理论更是如此。风险刑法处罚早期化等问题导致法益的概念日益抽象模糊，法益越来越变得模棱两可，这使得法益概念迄今为止仍然“属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”，[9]法益概念实体内容的缺乏导致了法益反对论者对法益的批判和攻击，也导致了很多行为是否侵害了法益难以判断，侵害的法益是什么也难回答。而且，“由于从法益方向的讨论是与立法紧密联系的，而在实际的立法过程中，对于应当把什么行为看成足够严重以至于必须使用刑罚手段，是由立法者自己判断的”，[10]“当不能确定轻微的手段（例如单纯的民事惩罚）是否足以充分保障结果的时候，立法者还享有对此行使自行评价的特权。”[11]由此，何种情况下侵犯正义的行为是不得已必须受到刑法惩罚实际上取决于立法者的评判，法益对于立法者至此也只能具有象征性指导作用，而很难真正发挥实效。基于以上原因，法益在划定刑法界限问题上的功效实际并不理想，以之作为回答何为“不得已”动用刑罚惩处的问题总有些心有余而力不足。
