因此，在我国现有民事行政法律笼统而抽象的规定不足以解决薪酬支付的劳资纠纷情况之下，应借鉴世界不同国家或地区的有效做法，及时颁布新的有关此类问题的民事行政立法，制定切实可行的薪酬支付保障措施。“恶意欠薪本质上是违约行为，而在私法领域我们可以利用的手段还远远没有用尽，我们在《
劳动合同法》的实施和社会保障体系及工会系统建设上仍大有可为。
刑法的过早介入，不仅会破坏现有的私法关系，也可能阻断当事人通过私法手段获得救济的可能性。”[42]这种不负责任的做法不但放弃了民事行政立法可以解决薪酬支付问题的机会，加大了薪酬支付问题的解决成本和难以解决的可能性，而且使本该作为最后保障法的
刑法一跃而超前于民事行政立法之前，成为了“最先保障法”。联合国1966年12月通过的《公民权利和政治权利国际公约》第11条规定，“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”，既然如此，
刑法就不应该在未有效采取民事行政法律措施之前就积极地干预薪酬支付问题将欠薪人予以定罪量刑；更何况，薪酬支付的关键就是要使被拖欠的薪酬得以及时支付，而不是将欠薪人予以监禁。
（五）
刑法不能仅仅是“纸面上的法”
法律的威信来源于其效力，法律的效力来源于其被有效地执行。法典中的条文规定是“纸面上的法”，运用于司法实务以解决现存问题才能将这种纸面上的法转化为“行动中的法”。立法过程中，将立法者的意志或者代表少数团体利益的意志通过立法者手中的立法权而上升为法律固然容易，但是，如何将新的法律付诸实施，则是一项新的法律产生之后显然更为重要的问题，因为，现代法理学理论一致认为，“法律的应用和实施在现代法律科学中被认为是核心的问题”。[43]恶意欠薪行为虽然得以入罪，但在其最重要的实施问题上，却存在很大问题。
首先，本罪客观行为难以认定，启动司法程序困难重重。欠薪行为构成犯罪的行为是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付。对于上述行为，存在操作上的困难。一是是否实施了转移财产、逃匿等方法逃避支付的行为难以查处。用人单位实施转移财产等行为时，必须借助银行等金融机构的监控，但如果用人单位逃避银行监控，进行现金与资产的悄悄转移，则并非随时可为外界所知，更惶论事后立案查处时的司法机关了；而且，在当前我国企业注册制度普遍存在挂名法人代表的情况下，在用人单位实施银行转账等方式逃避支付薪酬时，银行账面显示企业与注册挂名企业之间的不一致，也很容易使用人单位为其财产转移进行辩解。这些情况都决定了司法机关如何就企业财产转移取证存在困难。二是如果采用逃匿的方式，譬如用人单位负责人逃跑藏匿一躲了之，虽然在证据上取证相对容易，不过，如何区分逃匿是为了不支付薪酬还是正常的出差公干，未必不存在疑问。三是客观上难以认定用人单位与劳动者之间的用工关系。既然拒不支付劳动报酬，其所拒绝支付的对象，当然是本用人单位之内的劳动者。但在实践中，诸如保险代理人与保险公司、实习生与实习单位、超市导购员与超市等之间的关系是否属于用工关系，就有相当的争议；很多情况下用人单位不积极配合律师或司法机关的调查取证，劳动者又难以提供有效证据证明用工关系存在，这导致恶意欠薪虽然入刑，但实际能进入司法程序的很少，原因在于劳动者证明劳动关系存在的难度非常大。四是认定本罪客观行为成立最大的障碍，是“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一必备要件。根据前述《
劳动保障监察条例》规定，这里的“有关部门”是指劳动保障行政部门，在我国应该是指劳动保障局。用人单位作为欠薪一方，不可能主动向劳动保障局汇报其欠薪事项，只可能由被欠薪方即劳动者向劳动保障局申请，劳动保障局才可能知晓纠纷的存在并才可能责令用人单位支付薪酬。问题是，实践中被拖欠薪酬的一方绝大多数以农民工为主体，他们一般并不清楚如果要追究用人单位的刑事责任，还必须要自身先申请“政府有关部门责令支付”，因此，该项客观条件的设置无疑是将司法机关的责任转嫁给了农民工；而如果不主张农民工在被拖欠薪酬后积极向劳动保障局申请责令用人单位支付，那就意味着，必须由劳动保障局对所管辖企业等用人单位的薪酬支付现状时刻保持关注，并随时对未及时支付薪酬的单位责令其支付，问题是，“现实生活中劳动部门行政不作为严重，根本不去责令企业支付”；如此情况，“仅仅靠一个劳动者维权，怎么可能启动刑事司法程序？”[44]果如此，就说明拒不支付劳动报酬罪在事实上很难操作实施，其被虚置也许难以逆转。
其次，本罪的主观故意难以认定。因为过失而拖欠发放或者漏发少发劳动者工资，当然不能构成犯罪，只有欠薪者出于故意的罪过拒不支付劳动报酬，才能构成犯罪。所谓故意，在本罪中应当指，欠薪者明知已经到发放薪水的时间却没有及时支付劳动者劳动报酬，行为人不仅对违法性事实有认识，而且对该行为的危害性也有认识。根据
《修八》的规定，本罪故意能否成立，必须根据客观事实来进行刑事证明推定。这可从两方面进行，一方面从是否实施了逃避支付的行为来推定，另一方面从是否有能力支付而拒绝支付来推定。问题是，根据行为人客观上转移财产、逃匿等行为是否可以推定其主观上具有不支付劳动报酬的故意？如果其转移财产、逃匿等行为是因为用人企业的债务纠纷或者投资转移或者逃避破产清算等引起，换言之，恰好在应该支付劳动报酬的时间点，行为人没有支付，而此时因种种原因发生了转移财产等行为，此时该如何判定行为人是否有拒不支付劳动报酬的故意？至于从是否有能力支付而拒绝支付来判定主观上是否有故意难度更大。有无支付劳动报酬的能力其实是个相对概念。有的用人单位效益不佳或者财政拨款未到位或者建筑企业甲方未及时支付乙方即用人单位的工程款，但是，也许仍有一定财力支付工资，也许该项钱款恰好可以支付水电费场地租费等费用却最终未能支付劳动者报酬，换言之，在用人单位仅剩有限的资金情况下，在支付劳动报酬与支付其他费用相冲突的情况下，究竟应该认定为有能力支付还是无能力支付？这说明，如何以及由谁来认定用人单位是否有能力支付，有能力支付与无能力支付之间如何划清界限，有能力究竟是绝对的有能力还是相对的有能力等，这些问题都不是仅仅从单位财务状况可以得出结论的。再如，仅仅是发放工资的时间已到，而用人单位没有发放工资，究竟是玩忽职守的过失行为，还是有意不发放工资的故意行为，这其中并非没有争议。总之，虽然本条罪名最终被确定为拒不支付劳动报酬罪，而不是恶意欠薪罪，但事实上，类似于理论与实务界此前所困惑的“如何认定恶意欠薪罪之恶意”的问题一样，如何认定拒不支付劳动报酬罪中的故意，也是一个相当令人困惑的难题。
