首先,笔者认为,由于垄断产生的原因不同,反垄断法无法承担对垄断国企合理性的审查。由于其垄断地位不是在市场竞争中产生而是国家(政府)行为的结果,因此,与经营者集中这样的市场垄断行为相比,尽管同样都需要审查,但资产的全民所有性质决定了,对垄断国企合理性的审查应当包括两方面的内容:一是垄断的合理性问题——垄断为什么是必要的和必须的?二是垄断国企的合理性问题——垄断为什么必须由国有企业来实施?这意味着对国企垄断行为的审查在本质上是对政府行为的审查:面对国企垄断可能造成的损害,国家将通过法定程序和方式进行利弊权衡,以保证垄断国企产生的合理性。这显然是一个公共选择的过程。因此,无论是审查机构还是审查标准,甚至包括审查方式和程序等,都会与反垄断法对经营者集中的审查制度有很大不同。换言之,尽管同样都是对垄断行为的审查,但由于产生的原因不是市场行为而是政府行为,因此垄断国企合理性审查与反垄断法几乎没有关系。
那么,获得合法垄断地位的国企有没有可能在市场中采取诸如垄断协议、经营者集中等方式去扩大或巩固其垄断地位呢?笔者认为,就垄断协议而言,由于国家对价格的管制,执行指令或指导性价格的垄断国企在市场上实施价格垄断协议行为的可能性很小;就经营者集中而言,由于国家(政府)给予的垄断地位已经可以满足其获得稳定利润的需要,加之垄断国企与政府的特殊关系,利用自己对政府政策的影响力来达到维持和巩固垄断地位的目的,显然比在市场上实施经营者集中来得更直接、成本也更低。因此,笔者认为,从理论上看,垄断国企在总体上缺乏通过市场垄断行为来巩固或者扩大其垄断地位的动力。而在中国目前的实践中,垄断国企的“再次垄断行为”基本上也是政府政策的产物,[10]于是,问题又回到了对政府行为的审查上。这样,前文的结论就依然适用:就垄断国企合理性的审查而言,反垄断法的制度规范基本无用武之地。尤其是考虑到中国当下的国情,试图在《反垄断法》调整框架内去审查垄断国企的合理性只是一种美好愿望。
其次,笔者认为,基于垄断国企的“国有”特性,反垄断法无法独立承担对垄断国企滥用垄断地位的监管。由于国企财产构成的特殊性,垄断国企滥用垄断地位产生的问题与一般垄断企业有所不同。正如笔者前文分析的那样,由于国有企业本身固有的问题,其被用作政府干预经济的手段不仅本身存在弊端,而且在特定的社会经济条件下还会异化为妨碍社会公平、阻碍社会经济发展的力量。因此,在目前的中国,垄断国企的高薪和高福利问题、垄断国企对资源的无偿占有和浪费问题、垄断国企提供的产品和服务的价格问题等等,其实都可看做滥用垄断地位的具体表现。这充分说明,垄断国企不仅存在滥用垄断地位的问题,滥用垄断地位的方式以及造成的损害也不仅是消费者利益侵害,而是全民利益的侵害。这样,我们可以清楚地看到:对垄断国企滥用垄断地位的监管而言,《反垄断法》相关规范只覆盖了其中的一部分。