另有学者认为“抽象危险犯依据行为是否完成为未遂和既遂的标志。具体危险犯着手后阶段分为制造危险阶段和危险产生阶段。制造危险阶段,可能成立未遂或中止。如破坏汽车的挡风玻璃的行为,尽管其不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险,但行为人如果主观上所追求的是使交通工具发生倾覆与毁坏的目的,也应该成立破坏交通工具罪,只不过尚未出现法定的危险状态,成立未遂,而绝非不构成犯罪。”[28]笔者认为该观点易混淆危险犯预备与着手,因为界分不清,制造危险阶段很容易成为预备阶段,如果着手都未着手,又如何谈及未遂?问题的关键在于如何看待“危险”,判断危险太过前移,会产生过分干预的后果,判断危险后置,又易混淆犯罪成立与既遂。破坏交通工具罪是一种典型的具体危险犯,假定当行为人已打开他人车辆的车盖,准备用钳子剪断汽车发动机的重要连接线时被人发现,此时危险产生。而如果只是打破前方挡风玻璃,应该说造成刑法意义的破坏交通工具所造成的危险还未产生。内幕交易罪为危险犯中的行为犯,行为完成构成要件行为为既遂。行为未完成构成要件要求,但已着手实行,威胁法益安全,造成危险产生的,在行为完成前也有成立未遂、中止的空间存在。
对于危险犯的结果加重犯,危险状态出现后行为人自动采取措施,避免了加重犯严重后果的发生,但法定的危害结果(危险状态)已经出现,成立既遂,仅在量刑时予以考虑。如德国刑法典第306条e款第(1)项关于放火罪的特殊规定:“法院可以在第306条、第306条a和第306条b的情形中根据其酌量轻处刑罚(第49条第2款)或者根据这一规定免除刑罚,如果行为人在产生显著的损害之前自愿的灭火。”[29]德国规定放火所造成的危险状态产生后,行为人积极防止实害结果产生的,可以减免刑罚,德国司法实践也未承认既遂后中止犯存在的余地,而是在量刑上予以考虑。
(二)内幕交易罪成立、未遂及既遂标准
内幕交易罪为具体危险犯,成立及既遂标准亦是一种价值判断,源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。立法将内幕交易罪设定为情节犯,以法定的行为实行完毕作为既遂标准。从立法规定内幕交易罪的字面含义来看,既遂与否不以行为人主观目的获利或避损的实现为标准,而以行为人一旦利用内幕信息在内幕信息敏感期内从事买或卖证券、期货交易的,立法设定的危险出现为标准。然并未否定行为成立犯罪尚未达到既遂,成立中止或未遂的存在空间。具体理由如下:
1.犯罪行为着手,危险产生,犯罪成立。内幕交易罪是情节犯,依传统理论否定情节犯亦是危险犯的观点,亦否定未遂的存在。如前所述,既然情节犯也可是危险犯,不能排除未遂的可能。笔者认为情节犯作为综合性要件的情节构成,是行为人的人身危险性与社会危害性的综合,包括具备主观、客观若干并列要素,只要这其中的任何一个要素达到了严重的程度,成立情节犯,可并不意味一定达到既遂标准。《立案标准》中对内幕交易立案标准的前四种规定了买或卖证券、期货的数额额度,行为着手后危险产生但行为未完成的,成立未遂;行为完成构成要件要求的,则成立既遂;立案标准中第五项情形情节,可能存在危险产生,而结果未实现的阶段。如即使没有买或卖行为,但已经造成危险产生,犯罪成立而未构成既遂的情形。又如通过非法途径窃取、抢夺、骗取获得内幕信息,其手段恶劣,但未及时进行证券买卖的情况。虽然行为犯很难认定分清着手、未遂与既遂的区别,然而不能因此从理论上否定其存在。司法机关查明确实有利用获取到的内幕信息准备进行内幕交易的,综合判断其行为危险程度,决定是否成立犯罪。