(一)危险犯成立及既遂标准
由于危险犯前置化干预及不要求实害结果的特性,成立与既遂阶段不易区分,关于危险犯成立及既遂的标准往往是在讨论危险犯未遂、中止及既遂标准中完成的。关于区分危险犯的既遂与未遂标准存在两种学说:危险状态说和犯罪结果说。“危险状态说”认为,由直接故意构成的危险犯的既遂标准并非是造成物质性的有形的犯罪结果,而是法定的客观危险状态。[24]还有学者主张将具体危险犯着手后阶段分为制造危险阶段和危险现实出现阶段。危险状态产生为既遂,但制造危险阶段的预备或未遂,也可予以刑事追究。[25]“犯罪结果说”认为,危险犯与结果犯不应当有不同的既、未遂区分标准,危险犯完成构成要件的行为仅是危险犯的成立要件,并不意味着既遂。成立犯罪与既遂之间有成立中止的空间,这样可以鼓励中止犯罪。同时该观点反驳存在危险结果加重犯的情形。[26]
危险犯的法定危险状态出现后,行为人自动采取措施解除危险状态,从而防止实害结果发生。此情形能否认定为犯罪中止,成为我国刑法学界一个有较大争议的问题。一种是否定说,认为不能认定为犯罪中止。理由是法定的危险状态出现后,危险犯的既遂即告成立,此后不可能还有成立犯罪中止的余地。另一种是肯定说。分为“犯罪结果说”和“危险状态说”。对危险犯的既遂持“犯罪结果说”的论者认为,危险状态出现并非就是犯罪既遂,而只有犯罪结果发生才是犯罪既遂,在此之前行为人自动采取措施解除危险状态,阻止了犯罪结果的发生,自然成立犯罪中止。但对危险犯的既遂持“危险状态说”的论者,提出了几种不同的理由:如认为危险状态出现后既遂,但在结果出现前可成立中止;另一种主张危险状态出现后即成立既遂,中止不成立,不过可以有准中止情形存在,作为中止的例外。[27]张明楷教授赞同“结果说”,认为危险犯既是行为犯亦是结果犯。以行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果为标准。所以危险产生与结果不同步,危险状态是危险成立的条件,并非认定既遂的标准。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪中,行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制才是既遂。刘明祥教授认为“结果说”较好解决了危险犯中结果犯的既遂问题。危险状态的出现只能认为犯罪成立,但并不一定是既遂。危险结果的出现也不一定是危险犯的既遂标准。行为人的主观故意不是制造某种危险,而是希望或放任出现现实结果,如果说危险状态说也是犯罪结果,那么行为人如果仅仅是吓唬而为的行为,没有造成危害结果的,也要认定为既遂。同时他也指出“结果说”未能解决危险犯中行为犯的既遂问题,行为犯应以行为实施完毕为标准。
笔者认为,结果说的弊端在于认为由行为人主观故意和行为性质两个标准来确定既遂标准。实际上判断标准不应是行为人追求的结果,准确的应是犯罪行为的性质来决定结果,结果出现即既遂。如爆炸行为,行为人追求多数人伤亡的结果,但行为结果是少数人伤亡,应成立的是刑法114条的既遂,而不是刑法115条的未遂。如适用115条的未遂,行为人在爆炸过程中有中止行为,制止多数人伤亡的结果的,则会产生普通危险犯的既遂和结果加重犯中止并列的理论难题。应该说结果犯以发生法定的结果为既遂,而不是以行为人所追求的结果为标准,由犯罪行为性质所决定为唯一标准。在危险犯中,即使行为人预见到行为必然或可能发生实害结果,也希望造成实害结果,但结果却是立法者预设的危险结果。这个结果不是实害结果,而是立法者预设的现实危险。危险犯不是实害结果犯的未遂,而是独立的犯罪。危险犯性质决定了不论是否发生行为人希望的实害结果,只要行为结果发生了立法者预设的危险,就视为结果发生。行为人追求现实损害的结果,不是立法者设定的危险状态。刚才所提的盗窃、抢夺危险物品行为,失去控制和行为人得到控制正是立法者设定的危险状态,控制之前的行为未完成构成要件,在此之前盗窃、抢夺危险物品的预备与未遂行为不能绝对说不存在危害公共安全的危险,如果行为造成危险发生,犯罪即告成立。