内幕交易罪危险犯性质及犯罪形态的探析
王新
【摘要】金融犯罪设置危险犯具有必要性。具体而言，内幕交易罪应为具体危险犯。内幕交易罪的成立及既遂标准亦是一种价值判断，源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。从立法规定内幕交易罪的字面含义来看，既遂与否不以行为人主观目的获利或避损的实现为标准，而以行为人一旦利用内幕信息在内幕信息敏感期内从事买或卖证券、期货交易的，立法设定的危险出现为标准。然并未否定行为成立犯罪尚未达到既遂，成立中止或未遂的存在空间。
【关键词】内幕交易罪；具体危险犯；主观故意；危险犯中止
【全文】
内幕交易严重影响着证券市场的公平，破坏证券市场上机会的平等，使投资者渐失信心。目前内幕交易行为成了证券市场的一颗毒瘤，各国纷纷立法对其进行规制。在我国，内幕交易活动似乎成了公开的秘密，受到处罚或追诉的仅占实际发生的1％而已。[1]2010年上半年，中国证监会共受理案件线索121起，新增案件117起，其中涉及内幕交易的就有59起。[2]学界和司法界对认定内幕交易罪所涉诸多问题颇有争议。本文拟从本罪性质人手探讨相关争议点。
一、我国内幕交易罪具备具体危险犯特征
（一）金融犯罪设置危险犯的必要性
内幕交易行为尽管给证券市场带来较大危害，但如果过度干预，会使得本身带有危险要素的金融市场陷入死水的僵局。经济运行犹如一个黑匣子，市场参与者的活动过程总表现为各利益主体的博弈过程。[3]然危险犯适用于经济犯罪的益处在于使之不必做因果关系上的归责判断，且避免了诈欺罪的局限性（要求其主观构成要件）。虽然个别行为不足以引发通货膨胀或者证券市场的整体震荡不休，但经济犯罪行为的不法内涵，源于行为方式的潜在危险。[4]各国在反内幕交易行为中逐渐认识到行为的危险性及设立危险犯的必要性。美国法律对于内幕交易管制的立论基础主要建立在“反欺诈”忠实义务的违反上。英国早期以此为原则，后期以市场诚信为诉求，认为是抽象行为犯，不需法官在具体案件中判断具体危险是否存在。[5]德国、台湾也均对内幕交易设置为抽象危险犯，不需因果关系的判断。[6]
也有学者反对危险犯的设立，认为抽象危险犯并不当然比实害犯有更好的一般预防功能，增订危险犯的目的，也就是对法益做前置性保护的目的。况且在立法政策上不能以简单化举证法则作为立法理由，只能以构成要件的设计是否能免除证明困难为考量依据。[7]支持危险犯设立的学者认为因为经济犯罪破坏经济社会彼此间的相互信赖，造成经济道德水平的下降，破坏自由经济制度的基本精神，所以经济犯罪的犯罪客体除个人法益外，尚有国家所规划的与法律所保障的经济生活秩序。[8]也有学者认为利用未公开信息交易，其行为本身已破坏证券市场交易制度的公平性，足以影响一般投资人对证券市场的公正性、健全性的信赖，属于抽象危险犯的性质。[9]笔者认为内幕交易罪有设立危险犯的正当化理由，其保护的客体是公正、有序的证券市场和投资者信心，属于超个人法益，只要行为呈现法定危险时予以干预，而不需等到实际危害结果的出现，且避免了因果关系的证明。对应于控方技术力量、执法经验薄弱的现状，内幕交易犯罪手段高明，技术复杂，设置危险犯是对此犯罪行为有力的打击。
