虽然以上定义各有侧重,但还是可以找到一致点,就是两者判断的方法不同:具体危险犯需判断出危险的指向,危险被具体化和确定化,而且要求司法者根据日常生活经验来判断具体案情是否达到刑法评价意义的危险。而抽象危险犯则要求司法者根据一般社会经验来判断危险的形成。分歧点在于是否侧重于危险必须直接与犯罪结果相联系。有观点认为具体危险正常发展后就会导致可罚性损害,即具体危险的正常发展,应当导致法益损害;结果不发生,是出于正常人意料之外的偶然因素。依此判断实际是将具体危险犯纳入结果犯的范畴,此观点正面临着学理争议。笔者认为要求具体危险犯要有“危险结果”的发生,一旦出现立法者设定的危险行为或情节,即为刑法评价的危险产生。立法者立法设定具备四种具体行为之一就直接成立内幕交易罪,是立法上设定出现以上行为即会产生刑法预防意义的危险,除非有偶然因素使得危险不发生。内幕交易行为人为获利利用内部人信息提前交易或泄露内部信息的行为,无疑破坏了证券市场的正常秩序,致使外部投资者丧失对证券市场的信心。内幕交易行为人在做出这四种行为时,知道或应该知道自己行为会引起危害社会的后果,影响证券市场公平秩序和投资者信心,又希望或放任结果发生的,符合具体危险犯特征。带有兜底意义的“严重情节”需要司法者根据日常经验来判断具体案件是否会引起刑法评价的危险状态,产生证券市场公平交易和正常秩序的危险。如不单单以交易数额和交易次数为判断标准,还要考虑交易行为持续时间长短、是否与腐败贿赂相伴随等情节。
二、内幕交易罪的犯罪形态
危险犯并不意味着只有行为而不论及其行为危险程度,行为危险程度又与犯罪行为所处阶段密切相关。犯罪形态的判断关键在于行为着手及既遂这两个节点的认定。有学者认为危险犯是结果犯的未遂,那么危险犯的预备行为、未遂行为及中止是否应该纳入刑法评价范围内值得思考。
知情人在知悉内幕信息后,利用内幕信息进行证券或期货炒作,但在内幕信息公开前又卖出或买出的,行为是未遂、中止还是既遂?证监会处罚金某、余某内幕交易一案中,余某在内幕信息公开前又卖出了股票。有学者认为依据内幕交易违法收益计算的理论,内幕交易的违法性主要表现为内幕信息影响股价所形成的内幕交易收益。在内幕信息尚未对股价发生影响前所完成的买卖,则不能被视为内幕交易,或者应当被视为交易人没有“利用”内幕信息,阻却对其交易行为违法性的认定。该学者认为从内幕交易者的主观态度来说,其等于放弃了内幕交易的目的,而选择了享受市场收益,不应被界定为内幕交易。[23]
该学者将犯罪成立标准归结为内幕信息公告期后交易的观点是错误的。根据刑法第180条,只要是在内幕信息敏感期内买卖证券,或是泄露信息的,至少是犯罪已经成立,自然不存在学者认为的“不应界定为内幕交易”。问题在于,本案中行为人在内幕信息敏感期内进行交易,于内幕信息未公告前又自动放弃利用内幕信息的行为,是否成立中止。对此存在两种相反的观点。解决的关键在于如何看待具体危险犯既遂的标准,在既遂前行为人自动采取措施结束危险状态的,成立中止。虽然有观点认为既遂后可以成立中止,作为一种例外。笔者认为这与传统理论相悖,可以采用准中止概念,认为行为已经既遂,不成立中止,而是依据其采取措施防止危险结果发生的情节在量刑中依照中止的量刑规定予以考量。