这种诉讼是基于这样一种认识,即科学技术在社会经济活动中的广泛应用以及大规模组织的运作深刻地影响着社会生活的质量。它同时预设了如下确信:除非对这些特定领域的行为或大规模组织的现有结构进行规制,否则基本社会价值便无法获得保障。当拥有特殊力量、能够影响良好的社会秩序从而可能带来较大社会风险的行为者超越规制法的标准时,法官通过对这种行为的矫正重构社会秩序。对这一诉讼模式可从以下几方面来把握:
1.秩序建构模式的结构构造:利益的多元互补与多方当事人共同参与。这种构造根植于整体主义社会观以及在有机的、网络式的结构关系中行为的风险所可能导致的多元损害性。因而在这种诉讼模式中,参与诉讼的不是两方,而是多方当事人,往往表现在争讼双方是由众多的个体构成的群体(如反垄断诉讼中的原告群体包括竞争者、消费者、代表公共利益的反垄断执法机关)或是组织(如作为反垄断诉讼中被告的行业协会、协议限制竞争的众多协议参加者、合并的各方参与者),这些群体和组织内部的各主体是可能就诉讼事项发生分歧的当事方。这样,这种诉讼中的对抗不是二元的。在这种诉讼中,大量的利益纠纷和对立观点盘根错节,而最终决定机构虽然从形式上说是法院,但依法成立的代表公益的专门规制机关对利益纠纷解决的观点对法院的裁决具有重要影响,有时甚至可以说具有决定性影响。[27]
在秩序建构诉讼中,原告一般都按其功能或角色予以细化,这很大程度上是因为社会实体—社会整体利益代表机关的引人。比如专设的主管机关或公益诉讼人,它们既不是受害者也不是受益者,它们代表重要的利益以及可能成为受害者或是有可能成为法院行为受益者的群体。从被告的角度看,秩序建构诉讼的作用不再是对个人的行为是否有过错作出判决或给予惩罚,而是消除行为对秩序的损害或潜在损害所产生的社会风险。法院因此可以全面地考虑问题,并将救济的负担或社会责任分配给那些最有能力保全秩序的主体。
2.秩序建构模式的价值追求:宣示公共价值与社会责任。这一价值目标根植于整体主义社会观和人性观。在有机的整体社会状态中,个人因分工不同具有不同的社会角色和功能。同时,社会的复杂性和变动不居以及信息的不完全性使人的理性有限。因而,任何人不可能完全预知自己行为的后果。这意味着专业执法者及专业法官对行为的社会后果,即行为对社会秩序的影响的了解有一定的优势。
可见,秩序建构诉讼中法院和法官绝非冷漠无情,更非忽视公共价值。相反,秩序建构诉讼是在相对比较抽象和原则化的规制法规范中展开司法的,必须顾及当下社会主流观念对有关行为风险、良好竞争秩序的观点。法官所作的任何裁判,都要与规制法对此领域已取得的有关良好秩序的价值相符合。例如,对一种行为是否违反反垄断法的裁决必须与有关行为对竞争影响的主流经济学观念相符,这些主流经济学观念构成了秩序建构诉讼的实质基础。须知,秩序建构诉讼的社会作用不在于解决争议,而是在整体社会关系或行为结构中,对具有风险的行为以一定的标准或条件予以规制,并要求行为人遵守,即在秩序中赋予行为社会责任以具体的含义。
3.秩序建构模式的目的:建构有效和谐的秩序。这一目的根植于整体主义的社会法观念。法是社会控制的工具,源于社会经济生活的需要。而社会是具有一定观念和智识的人互动形成的动态关系体系,是复杂的、变化的,社会需要不是显而易见的,需要人以其理性总结经验来发现。这意味着,建立相关的公共机构对人类取得的建构和谐社会秩序的规范性共识予以宣示,并要求人们遵守,是建构和谐社会的必要条件。“建构”这一概念表达了对于现状是否公正的质疑,本身就暗示着不仅既有的秩序并非完美,而且秩序一旦被破坏也不可能恢复到先前的状态。因而秩序存在着不断完善的可能,裁决的目的和作用不是对旧秩序的恢复,而是创造新秩序。
4.秩序建构模式的功能预设:司法能动及立法、司法与行政(执法)相互配合。这两个功能预设也是这一诉讼模式的结构构造、价值追求和目的的反映。
受这一模式的构造及风险行为的可能损害后果的影响,在裁判中,法官至少应当考虑风险行为发生的关系结构及其他影响要素,受害人和受益人是否存在共生关系,并由此产生判断个人是否属于这一群体的标准。风险行为构成了对某种共生的关系体系或价值的威胁,因而无法采取诸如停止行为、赔偿、罚款等针对孤立行为的事后责任方式防止风险的发生。秩序建构任务的复杂性及困难程度与争议解决模式完全不同,因而法官也具有与消极裁判者完全不同的能动的行为标准。