反垄断诉讼的价值定位与制度建构（上）
刘水林
【摘要】反垄断诉讼是
反垄断法实施的重要机制之一，是
反垄断法理论研究和司法实践中的重要问题。对此问题有两种研究思路：一是以个人权利为中心，将诉讼看作争议解决机制；二是以秩序建构为中心，将诉讼看作建构理想秩序的重要机制。
反垄断法的产生、发展与有机社会的生成同步。垄断行为属于风险行为，其造成的损害具有不确定性、延伸性、难以恢复性，因而
反垄断法属于现代社会规制法。与此相应，反垄断诉讼应是秩序建构诉讼，在价值上注重竞争秩序的建构，在功能上主张司法能动、积极回应社会在竞争上形成的价值共识，在构造上主张放宽原告条件，建立多元参与的诉讼机制。
【关键词】反垄断诉讼；有机社会；风险规制；秩序建构
【全文】
自反垄断法施行以来，虽有中国反垄断第一案、[1]北京网通案[2]等案件诉至法院并被媒体炒得沸沸扬扬，但由法院完整地审结并具有一定影响的反垄断案件还不多见。因此，反垄断诉讼成为学术界和司法实务界共同关注的焦点问题。[3]
目前，就实践来看，反垄断诉讼既有行政诉讼，也有民事诉讼，但从近两年来学术研讨会的相关议题、会议论文以及会议发言的内容看，学界和实务界关注的主要是私人（经营者）对经营者提起的诉讼，即反垄断私人诉讼（指只有其利益和垄断行为直接相关的人才被纳入诉讼），且这种诉讼常常被称为“反垄断民事诉讼”。受这一“前见”约束，学者们虽然注意到反垄断私人诉讼具有不同于一般民事诉讼的特性，但在分析上仍然以民事诉讼的理论框架和思维范式来思考反垄断私人诉讼，把反垄断私人诉讼的主要功能定位于保护个人利益，即补偿受害者所受损失，[4]与此相应，反垄断私人诉讼的价值也就定位于解决私人间利益争端。于是，对反垄断私人诉讼制度的思考主要聚焦于反垄断私人诉讼的模式、原告资格的确定、局限性和责任类型四个方面。[5]无疑，在我国目前没有专设竞争法庭，把反垄断私人诉讼的审理置于民事法庭的现实情况下，这些研究对利用民事诉讼推动我国反垄断法的实施具有重要意义。但笔者认为，这种研究易于固化反垄断私人诉讼属于民事诉讼这一观念，长此以往将在反垄断私人诉讼的研究上形成对民事诉讼范式的“路径依赖”，并导致在司法实践中将一个对违反反垄断法行为的诉讼分割为反垄断民事诉讼和反垄断行政诉讼，既增加了当事人和司法机关的诉讼成本，又可能对同一行为因不同法庭（民庭和行政庭）审理而得出不同的裁判结论。这不利于把握反垄断诉讼的本质和特性，也不利于建立新型的反垄断诉讼制度。
基于此，本文在吸收民事诉讼理念合理内核的基础上，主要借鉴20世纪60-70年代发生于美国宪法领域的“结构诉讼”和欧美“规制法’，[6]的公益诉讼所取得的成果，在对反垄断诉讼的社会基础、法源根基进行分析的基础上，对反垄断诉讼的价值予以重新定位，并以此为指针就反垄断诉讼的模式选择和制度构造予以探讨。
一、有机社会：反垄断诉讼的社会基础
任何法律制度的建立都受一定价值观念的指导，因此，对反垄断司法的价值定位直接关涉到反垄断诉讼制度的设计，是研究反垄断诉讼最根本、无法绕过的问题。反垄断诉讼作为实施反垄断法的重要机制之一，其价值定位不可避免地受反垄断法价值目标的影响。反垄断法的价值目标无疑是保护竞争本身，但反垄断法所要保护的竞争并非一目了然，[7]它不仅与一国社会的市场经济发展状态有关，而且与一定时期人们对社会及竞争的认识观念有关。反垄断法的价值和制度构造并不是一成不变的，而是随着社会经济发展以及社会思想观念的变化而发展变化的。[8]这意味着，对反垄断司法的价值定位最根本的还在于了解反垄断法产生的社会经济背景及其观念基础。
