第五，司法与执法上的积极能动。人的理性有限，加之分工和科学技术在社会经济活动中的广泛应用，导致社会关系呈有机性、复杂性，不仅产生了风险行为，而且产生了人们对风险的认知差异。经验表明，专家对风险的认知更具科学合理性。[24]法律作为促成有益社会的行为、防范风险行为的规则，需要建立规制机构并授予权力，以便利用专家的知识，发挥其能动性。当今规制法中大量出现的执法司法化以及在司法中呈现的一定的能动性，就是对此的回应。

　　可见，对反垄断法应以规制法的整体主义观念来理解，这种法强调个体对社会整体（在反垄断法中表现为竞争秩序）及其所承载的社会公共利益的保护，而非对个人利益的保护，其实现注重人的社会责任的担当，而非个人权利诉求的保障和个人过错的追究。

　　三、秩序建构：反垄断诉讼的价值定位

　　不同的法律制度需要不同的诉讼制度，不同的诉讼制度具有不同的价值追求。反垄断诉讼的价值与反垄断法的价值取向有关。从诉讼的价值取向角度讲，诉讼有两种不同模式，即争议解决模式和秩序建构模式。下面通过对这两种模式的分析并表明反垄断诉讼模式的应然选择，对反垄断诉讼的价值予以定位。

　　（一）争议解决模式

　　这种诉讼模式与个体权利的法范式相联系。在以个人权利为中心的法范式中，个体的利益都上升为一定的法律上的权利，因而利益纷争就是权利冲突，最典型的形式就是两个人同时主张对同一财产的所有权。裁判的目的和价值就在于分清权利的归属，判定行为的对错，解决权益的争议。这一诉讼模式可从以下几方面来把握：

　　1.争议解决模式的结构构造：利益的二元对抗与主体的三位一体。这一模式把诉讼看作是两个冲突的利益主体之间——个人与个人的对决，法官只是在中间充当消极的裁决者，整个诉讼就是由原告、被告和法官三位一体构造而成。在这一模式中，真正的利益对抗是二元对抗。

　　2.争议解决模式的价值追求：最有效地解决争端。这一价值目标根植于个人主义观念。按个人主义观念，利益冲突或权利争端的双方不存在共同依存的关系，即没有公共利益或公共目的，双方只有个人的利己动机，且每个人是自己利益的最佳判断者。这意味着法官只须作为双方争端的仲裁者或观察者而存在，并依赖纷争双方在法律和事实方面的努力表述和对于可能救济的主张，宣布各方的对错。因而，司法不必顾及公共价值，只要能够实现争端最小化或双方对裁决满意程度的最大化，法官可以采用任何可能的方法解决纠纷。[25]

　　3.争议解决模式的目的：恢复原状。这一目的根植于个人主义的自然法观念，认为在自然法的作用下，即使没有法院或是其他公共机构的干预，社会在多数情况下将存在于和谐的自然状态之中。“争议”这一概念本身就暗示着，其是对既存的良好社会关系秩序的扰乱，是一种反常现象。因而裁决的目的和作用只是对被破坏了的事物或秩序的恢复。

　　4.争议解决模式的功能预设：司法消极、独立。这两个功能预设根植于西方近现代以来的个人主义政治传统，即民主和权力分立。这种传统与上述三种观念交互影响。这两个功能预设也是这一诉讼模式的结构构造、价值追求和目的的反映。据此，法院及法官在这一模式中扮演消极的角色。

　　同时，这一模式的价值追求和结构构造要求立法、司法与行政相隔离，即法院应该是独立的，在法的实施上不属于政府的某一构成部分。这是因为，这一模式暗含了法院的形成过程，即由于两个陌生人发生纠纷而需要一个价值中立的具有判定纠纷特定知识的第三者，因而法院应当在庞大的政府机构之外为公众所理解。它同时表明法院的正当性来自于公民在机构功能和价值（消极地解决争端）确定下的自愿选择，即两个陌生人自愿将争议提交法院，并接受裁决约束。现代社会，同意和机构特定化之间的联系仍然存在，但分化得更加细致。比如富勒试图将裁决的合法性建立在个人参与程序的权利之上，使意思自治的程度更高。[26]

　　（二）秩序建构模式

　　这种诉讼模式与社会规制法范式相联系。在社会规制法范式中，由于社会公共利益在个人利益结构中的权重大于私人利益，因而社会规制法以保护社会公共利益为中心。社会公共利益体现在一定的行为互动形成的动态的关系结构体系之上。这意味着，对这种裁判形式而言，重要的不是判定行为对错，而是认知个体行为对结构关系的影响，再根据合理的关系结构要求或理想的秩序需要，对行为采取激励或惩处措施，以建构理想的秩序。