第五,行为的连续性与损害的延伸性、无限性。整体性违法行为多是发生在一定时期的连续性行为。加之受害主体众多而不确定,受害客体为开放的、动态的、成长的关系体系,导致这种损害具有延伸效应。[20]损害因而具有无限性。
第六,损害与获益的严重失衡性。由于违法行为指向的是开放的有机整体,受害者众多,加之损害具有延伸性,因而违法行为人从违法中获得的利益与整个社会所受的损害严重失衡。一般来讲,违法者从违法行为中获得的利益远远少于整个社会所受的损失。
第七,损害的难以恢复性。受害人和所受损害的不确定性、损害的延伸性以及损害和收益的严重失衡,使得整体性行为造成的损害具有难以恢复性。对此种有害行为的防范最好在其未然之前,即采取事前规制。这不仅是因为违法行为一旦发生,损害的延伸性使所造成的损害难以恢复,而且因为个体经济能力的有限性与损害的无限性,使违法者没有能力承担责任。这意味着,事后的责任无法激励行为人防范违法行为的发生。[21]
上述特性说明,垄断行为是通过对一定的行为构成的结构体系的改变而损害他人的,对他人的损害是间接的、延伸的,是不确定的、或然的、相对的(或可变的)。可见,垄断行为属于风险行为,这是现代规制法对行为的认知模式。
(二)反垄断法的属性
基于法所处的社会形态以及对法所规范行为的社会影响的不同认知模式,笔者认为现代法可分为两种不同的范式,即个人权利法和社会规制法。
个人权利法在机械的个体社会居于主导地位,主要解决个体之间在外在关系中的利益纷争即利益冲突关系,主要方法是明晰个体权利并用于定分止争。因此,个人利益或个人权利为该种法范式的核心观念,主要的法律制度都以个人权利为中心建构起来,笔者把这种法称为“个人权利法”。
社会规制法在有机的整体主义社会居于主导地位,主要解决主体间在内在关系中的功能协调,即结构合理性及由此而决定的秩序合理性问题,主要方法是明晰各主体在整体中的角色及其行为的社会风险性,进而确定与之相应的社会责任,降低风险的发生。因此,整体利益或秩序建构为该种法范式的核心观念,主要的法律制度都是对风险行为的规制,并要求所有处于此关系体系中的主体承担社会责任。笔者把这种法称为“社会规制法”或“社会责任法”。
社会规制法的制度和观念兴起于二战后,反垄断法、环境法、消费者权益保护法、食品安全法等都属于这种法律类型,可以说法律制度发达,内容繁复多样。虽然对此类法的观念还缺乏系统的提炼,但从既有的理论及法律制度所包含的观念看,以反垄断法为代表的社会规制法都体现着以下基本观点:
第一,价值取向上的整体主义。社会是一有机整体,社会利益并非个人利益之和,而是独立存在的。在有机整体社会中,社会利益在个人利益谱系中的权重高于私人利益。[22]因而规制法以保护社会整体利益为其出发点和归宿,被称为“社会本位”。另外,社会整体利益的特性意味着任何人都自觉或不自觉地从既存的社会整体中获得了好处,按正义原则,任何人都负有责任维护身处其中的社会关系,因此这种法也可以说是“社会责任本位”法。
第二,功能预设上的规制指引。有机整体的观念意味着人是社会的人,其虽具有理性,但其理性不仅受社会经济发展程度、社会观念等社会情境制约,而且受个人智识、所掌握的信息等制约,是有限理性。加之分工和科学技术在社会经济活动中的广泛应用,任何人不可能对自身行为的风险及其对秩序的影响具有清晰的认识。因而,建立规制机构,利用专家的知识制定标准对具有风险的行为予以指引,是规制法的主要功能。
第三,运行目的上的风险防范与秩序建构。基于对有机违法行为所致损害的主客体的不确定性、损害的不可计量性、违法所得与损害(包括对个体与整体的损害)的极端不平衡和补偿的不可行性的认知,并且受法的价值取向和功能预设的指引和约束,规制法的运行目的在于防范风险行为发生,维护或建构理想秩序。
第四,实现方式上的事前责任。基于有机行为的损害结果与行为结构的关联性,加之有机违法行为违法所得与损害的极端不平衡和补偿的不可行性,利用所有主体的力量,利用事前的积极责任,[23]使规制机构、社会成员以及行为者承担起与其社会角色相对应的社会责任,更有利于法律功能的发挥以及法律价值和目的的实现。事后责任则处于辅助地位。