在第二种情形中,道德原则并未获得实在法的制度支持,而是纯粹的道德原则,此时它的正确性当然取决于本身的道德内涵。依照阿列克西的程序性法律体系观,这种纯粹的道德原则也必然被包含为法律体系的组成部分。但正如前面所指出的,这种观念在思维上是无法成立的。即使法官在司法判决中有法律义务来运用纯粹的道德原则,后者也不必然构成法律体系的一部分。因此道德正确性与法律正确性之间的必然联系依然无法得到确立。
3.正确性命题检讨
阿列克西并不满足于确立法律与任意道德之间的必然联系。他主张,在法律与正确道德之间存在着必然联系,这就是正确性命题(Richtigkeitsthese)。{3}(P130)正确性命题再一次是将正确性论据(正确性宣称)运用于原则论据的结果。按照阿列克西的见解,正确性宣称必然蕴含着可证立的担保(Garantie der Begrundbarkeit)[11]或曰可证立的宣称。这一担保或宣称不只是要求法官的判决在任意道德的意义上是可证立和正确的,而是要求判决在可证立的因而是正确的道德的意义上是正确的,由此司法判决(法律)与正确道德之间就建立起了联系。何谓“正确道德”?从阿列克西的整个论述看,正确道德涉及两个步骤的内容。首先,为了保证判决的正确性,作为理由的道德原则在内容上必须具有道德正确性。换言之,像纳粹德国种族主义原则就不能成为好的理由。其次,既然原则是以权衡的方式被适用的,那么法官就必须对相关的原则作出正确的权衡,正确权衡的结果即为正确道德。这两个步骤其实是从哈特所谓的实在的道德上升为批判的道德的过程。{16}(P22)任意道德(包括种族主义道德)是实践中一种为特定社会群体所接受和共享的实在道德,而正确道德则是用以批评包括实在道德在内的社会制度的一般性道德原则(正确道德),从实在道德发展为正确道德需经过证立。从原则理论的角度看,第一个步骤其实涉及的是实在道德原则本身的效力问题,在阿列克西看来也是其对于法律体系的资格归属问题;而第二个步骤发生在法律体系内部,是有效的原则之间的碰撞、权衡与最佳化的问题。
这里也可以提出一些问题。首先,什么是判断一个实在道德原则的效力,或者说其内容的道德正确性的标准?阿列克西似乎只曾给出了否定性的例子,即,如果某个原则与已经确立了的原则相冲突,且在所有情形中都被排除适用,那么前者就是无效的。例如种族主义原则为德国宪法所排除,它并非在某些情形中具有优先性而在另一些情形中劣后。只要目前的宪法原则有效,种族主义原则就在所有的情形中被排除了适用,这就意味着它是无效的。{17}(P93-94)但一方面这似乎只是依据具有制度支持的实在法律原则直接否定了某个实在道德原则的效力而没有真正涉及到对后者内容的考量,另一方面也只是树立了一个消极的标准而没有树立积极的标准。也就是说,在这第一个步骤中,有尽可能多的实在道德原则被确认为有效(只要不为实在法为明确排斥)。当然,从法律论证的角度看,这是合乎目的的。其次,通过正确权衡就必然在法律与正确道德之间建立其必然联系吗?权衡只是一种理性法律商谈的论证形式[12],它需要与实质性的论据相结合才能产生结果。这里就引入了阿列克西的法律论证与普遍实践商谈理论。[13]按照阿列克西的思路,法官用以证立权衡结果的论据中,至少有一部分在内容上是道德性质的论据。而如前所述,权衡是法官的法律义务,因此法律正确性宣称也就包含着道德正确性宣称。但这里也存在着问题。如前所述,正确道德是经过证立的一般性道德原则,而某个实在道德要成为正确道德必须经受道德上的检验,即具有道德意义上的可证立性。但是阿列克西的普遍实践商谈并不等同于道德商谈,它是包含道德、伦理与实用主义等商谈在内的广泛概念,作为特殊情形的法律论证同时向这三者开放。{18}(P166)这意味着,在法律论证过程中法官既可能运用到道德论据,也可能运用到其他两种论据。因此,如果某个有效的实在道德(如自利)经过运用实用主义论据之后得到了证立,它尽管可以在正确性宣称的意义上来说是个正确的权衡结果,但却难以被认为是道德上正确的。因而,视各个不同的情形,法律正确性的宣称并不必然、而只是或然地包含着道德正确性的宣称。
(三)对原则论据与联系命题间关系的检讨
原则论据试图通过首尾相连的三个步骤和命题来证明“法官负有诉诸于正确的道德原则以证成司法判决(与法律)之正确性的法律义务”:第一步,法律体系必然包含原则(安置命题);第二步,原则必然与道德相联系,因而法律必然与道德相联系(道德命题);第三步,这种道德必然是正确道德,因而法律必然与正确道德相联系(正确性命题)。因此,法律体系必然包含正确道德原则,法官在疑难案件中诉诸于正确的道德原则进行判决就相当于运用法律在处理案件,满足了法官受到法律约束的法律义务。因此,我们可以将本文一开始所给出的那个三段论扩展为:
法律与司法判决必然要提出正确性宣称。
(2. 1)为了满足正确性宣称,法律体系必然包含原则(安置命题)。
(2. 2)法律必然与道德相联系(道德命题)。
(2. 3)为了满足正确性宣称,法律必然与正确道德相联系(正确性命题)。
(2)为了满足正确性宣称,法官应该负有诉诸于正确的道德原则以证成司法判决之正确性的法律义务。
(3)所以,法律的正确性必然与道德的正确性相联系。
对于(2. 1)、 (2. 2)、 (2. 3)每一步所存在的问题,在前文中已有比较详细的检讨。最后我们所关心的问题是,从(1)和(2)能否逻辑地推导出结论(3)?在这里,阿列克西犯了非常严重的错误。前提(1),即正确性论据所针对的是“法律”与“司法判决”两者,前提(2)的论证(如前所示的)完全是围绕“司法判决”来展开的,可是结论(3)所要证立的却是“法律”的正确性与必然与道德的正确性相联系。这在逻辑上是不成立的,因为从(1)和(2)至多只能推导出“司法判决的正确性必然与道德的正确性相联系”。这也就是说,原则论据只是说明,道德原则必然在司法论证中发挥作用,在法律论证与道德论证间存在着必然联系。然而,这一点并没有预示着法律本身的正确性会受到道德正确性的影响。[14]因为法律实证主义者完全可以赞同说,在疑难案件中,法官必须权衡道德原则,即进行道德论证来解决问题。但这样做时,法官是在依据实在法的指示运用法律外的标准创造新的法律。他们进而推论认为,如果道德原则是法律外的标准,那么没有依据道德原则权衡来判决案件的做法尽管具有道德上的瑕疵,在法律角度看来依然是不成问题的。[15]从这个角度而言,从原则论据并不能推出联系命题CT2。