原则理论与法概念争议
雷磊
【摘要】法理学中法概念之争的中心议题在于法律和道德在概念上是否存在必然联系，或者说法律效力和道德正确性之间是否存在必然联系。为了证立联系命题，阿列克西在其早先的原则理论的基础上提出了原则论据，后者包括安置命题、道德命题与正确性命题。在逐一检讨了这三个命题的恰当性以及其与联系命题间的关联度后可以认为，原则论据无法用来证立联系命题。但这并不表示联系命题就必然失败，因为原则理论可以别的方式来证明它。法概念的争议是有关法律效力判准的争议，最终是政治哲学上的争议。
【关键词】法概念；原则论据；安置命题；道德命题；正确性命题；效力判准
【全文】
引论
“法律是什么？”(what is law？)无疑构成了法理学的核心议题。但从历史实证的角度看，这里有个讨论范式的转换问题：如果说传统的争议直接围绕“法律的本质是什么”(what is the nature of law)展开的话，那么至少在当代法律实证主义的主流代表哈特（H. L. A. Hart）之后，提问与追问的方式都发生了很大的转变。“法律的概念是什么？”(what is the concept of law？)或者说“如何定义法的概念？”(what is the definition of the concept of law)成为了法律实证主义者与非法律实证主义者共同的话题，只是双方之间在这一问题上抱持恰相对立的立场。简言之，所有的法律实证主义都认为，法律与道德在概念上不存在必然联系。相反，所有的非法律实证主义者都否认这一点，而支持如下这个命题：
（CT）法律和道德在概念上存在着必然联系（There is necessary connection between the concept of law and that of morality）。尽管这两个命题间的交锋自从《法律的概念》(The Concept of Law）问世之后从未止歇，但争辩的双方长期以来一直限于同处英美学界的哈特弟子们和德沃金（Dworkin）及其支持者[1]之间。不过这一现象自德国非法律实证主义的代表人物罗伯特·阿列克西（Robert Alexy)的著作《法的概念与效力》一书的英译本(The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism)出版以后已有所改变。尤其是近年来他与法律实证主义的悍将拉兹（Raz)之间的论战[2]引发了越来越高的关注度，显示了国际两大法理学群体间隔阂的日渐消弭。本文无意介入这场论战，也不试图从整体上评论阿列克西的反实证主义努力是否成功，而将围绕其所倚重的一个论据，即原则论据（the argument from principles）为核心来展开对如下两个问题的讨论：1．原则论据能否证立非法律实证主义的必然联系命题？2．如果不能，那么这是否意味着必然联系命题就必然是失败的？如果不是，可能的出路又在哪里？
一、联系命题与阿列克西的原则论据
在开始讨论之前，我们首先要明确的一个问题是，CT这个主张究竟意味着什么？这就涉及到应当如何来理解所谓的“概念上的必然联系”。阿列克西曾先后提出了两个版本来加以解释。
第一个版本是：
（CT1）法律的概念必须以包含道德要素的方式被定义（der Begriff des Rechts is so zu definierenist, daβer moralische Elemente enthalt）。[3]
第二个版本是：
（CT2）法律的效力或法律的正确性和道德价值或道德正确性之间存在必然联系（There is a nec-essary connection between legal validity or legal correctness on the one hand，and moral merits and demerits ormoral correctness and incorrectness on the other）。{1}（P285）
拉兹曾就第一个版本的解释提出过批评。他指出，阿列克西将与CTl对立的主张，即“法律的概念必须以不包含任何道德要素的方式被定义”错误地当成了法律实证主义的主张。因为这个命题可以被重述为“道德概念的特征并不出现在法律的定义当中”，或者—如果定义是试图掌握概念的必然特征的话—“法律的必然特征可以不用任何道德概念来加以陈述”。{2}(P20)但是，有许多规范性的概念（如权利、义务、规则等）是道德论述和法律论述所共享的。即便能确认说某些特征属于道德概念，法律实证主义者也未必不能赞同CT1。例如拿拉兹自己所主张的“正当权威宣称”（claim to legitimate authority）这一法律的必然特征而言，它一方面在内容上是一种道德宣称（因为它宣称法律有道德上的正当性去赋予人们义务），这意味着法概念包含了正当权威宣称这个道德特征；但另一方面这并不影响他的法律实证主义立场。{2}(P20)但很显然，阿列克西所主张的“概念上的必然联系”指的并非是这种弱的联系，即，法律与道德在定义各自的概念时必然要运用同一套要素特征，或者说在定义法概念时必然要运用属于道德领域的概念要素。但也正因为意识到了第一个版本的解释可能造成的误解，他才在晚近提出了第二个版本的解释CT2 o CT2真正触及了法律实证主义与非法律实证主义争议的关键点，即，在判断一个法律规范（legal norm）或法律体系（legal system）是否有效时，是否必然涉及道德考量。换言之，双方的争议点在于，道德正确性是否构成法律识别（the identification of law）或法律效力（the validity of law）的一个条件。法律实证主义者否认这一点[4]，而包括阿列克西在内的非法律实证主义者则对此加以肯定。
阿列克西用以证立联系命题的理由由三个论据组成，即正确性论据（das Richtigkeits-argu-ment）、非正义论据（das Unrechtsargument）与原则论据（das Prinzipienargument）。{3}(P64-136)正确性论据是阿列克西用以反对实证主义主张的基石，它认为，任何法律（包括单个法律规范与法律体系）必然要提出正确性宣称（claim to correctness），未能提出或满足这个宣称的规范或体系具有法律上的瑕疵（legal defect）。其它两个论据则分别针对的是两种不同情形{4}(P89)：不法论据以拉德布鲁赫公式（die Radbruchsche Formel）为依据，指向法律体系的例外情形，即制定法极端违背正义的情形；而原则论据指向的则是法律体系的日常情形，它要说明的是，法官在判决案件时必须要诉诸于道德原则来证立其判决。从论据性质的角度来看，在上述三个论据中，正确性论据属于分析性论据（das analytische Argument），不法论据属于规范性论据（das normative Argument），而原则论据（正如将在后文中指明的）属于以经验为基础的论据（das empirisch basierende argument）。对于非实证主义的法概念而言，分析性论据要说明，道德要素对于定义法概念而言在概念上是必要的；而规范性论据说明的则是，为了满足某个特定的目的或规范，道德要素对于定义法概念而言是必要的。[5]经验性论据无法单独用来证立法概念上的主张，而总是要附加于分析性或规范性的论据之上一起发挥作用。考虑到如上两点，我们可以认为，正确性论据与原则论据合在一起构成了支撑阿列克西联系命题的主要理由。[6]他的基本论证思路可以表述为如下三段论[7]：
