而建立在违法类型说基础之上的两层次或多层次犯罪论体系,则明显体现了其在犯罪认定上从客观到主观的判断方式。这一判断方式的基本理论依据便是:违法是客观的,而责任是主观的。但问题在于,这里的客观与主观是否能够在判断逻辑上进行截然的区分?单就故意这种明显的主观性要素来讲,由于各学者的认识不同,其在犯罪论体系中的地位实际上也是变动不居的。最初,故意被理解为与过失相并列的主观要素,属于责任论的范畴。但随着主观的违法要素被发现以及根据目的行为论而展开的人的不法论的兴起,不少学者认为故意是一种主观的违法要素即构成要件要素,于是,故意被前移至构成要件阶段。这种作为构成要件要素的故意被称为“构成要件的故意”。此外,一些学者一方面承认构成要件的故意,另一方面也承认在责任阶段“作为责任要素的故意”。这就是所谓的“二重的故意”的学说{29}。由此,我们不得不反思,对故意这一主观性要素究竟应当在客观违法层面判断,还是应当在主观责任层面判断?事实上,在大陆法系刑法理论内部,这一争论也注定是没有结果的。但这一点却恰恰反映了大陆法系在犯罪论领域唯体系论的固有缺陷。对此,正如罗克辛教授所指出的,“……人们可以将过去几十年里的犯罪论发展史描绘成:犯罪要素在体系的不同阶层里旅行。相反……我们所观察到的总是,每个犯罪类型下面的整体事实的发生(Geschehen)。”{28}其实,任何犯罪论体系的构建无非都是为了实现一个根本目的,即合理的适用刑罚。所以,一个合理的犯罪论体系必须要具有这样一种基本功能,即把真正值得适用刑罚的行为认定为犯罪,而将不值得适用刑罚的行为排除在犯罪之外。而坚持先客观后主观判断方式的“违法——责任”双层次犯罪论体系能否合理实现这一任务,则是令人怀疑的。尽管主张实质解释论的张明楷教授也认为,对违法构成要件的解释,必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释,必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度{4}。但是,脱离主观责任形式的客观违法判断真的能将不值得处罚的行为排除在外吗?例如,在我国刑法中,滥用职权罪与玩忽职守罪所要求的客观危害结果是不同的,而这两种犯罪的客观行为又多有雷同。如果不考虑主观责任形式,如何仅在客观违法层面就将不值得处罚的行为合理排除?而对主观责任程度的考量,又怎能脱离客观的违法行为?又如,对一个明显不具有主观责任能力的7岁儿童实施的伤害或杀人行为,我们是否还有必要先对其客观行为进行实质违法性的考量?这一切的荒谬事实上皆源于,人们试图以一种自然实证主义的思维方式去看待人类本来不可割裂的主客观相统一的社会实践行为,其结局是可想而知的。[11]
而建立在违法责任类型说基础之上的犯罪论体系,由于基本上实现了对行为主客观相统一的综合评价,因而是比较合理的。但是,其将违法阻却事由与责任阻却事由作为独立的评价层次的做法,却是违反人的基本思维逻辑的。因为我们不可能在正面肯定行为具有实质违法性的同时,却不从反面考量其违法性阻却事由;也不可能在正面肯定行为人具有有责性的同时,却不从反面考量其责任阻却事由。事实上,对于德日的犯罪论体系,西原春夫教授在观察其发展演变的基础上已经给出了结论:构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史{30}。笔者认为,西原春夫教授的结论可谓一语中的,但在此毋宁说是构成要件论崩溃的历史,倒不如说是其从形式到实质、从客观到主观的分层式犯罪认定方式崩溃的历史。
(二)我国传统的四要件综合判断式犯罪构成体系的合理性
我国传统的四要件犯罪构成体系是在建国初期直接从前苏联引进的,这是一个基本的历史事实。但是,前苏联的犯罪构成体系又是在改造以德日为代表的大陆法系的犯罪构成论的基础之上形成的,而且这一改造也并不是盲目的政治冲动的产物,而是在辩证唯物主义认识论的指导下,经过审慎思考和反复论辩形成的理论精华。因此,这一犯罪构成体系不仅具有认识论上的优越性,而且其在产生伊始就已经体现出力图克服德日犯罪论体系在犯罪认定上将客观与主观、形式与实质人为地加以割裂的弊端。
具体来讲,我国的犯罪构成体系在犯罪认定方式上鲜明地体现出平面式综合判断的特征。在这一犯罪构成体系之下,犯罪的成立条件虽然在一个平面上被形式地划分为客体、客观、主体、主观四个方面,但这四个方面并不是彼此割裂的,而是体现为一种你中有我、我中有你、一存俱存、一损俱损的关系。例如,作为犯罪构成主观要件的行为人的认识状况和控制状况实际上是犯罪主体要件认识能力和控制能力的具体化,犯罪的客观要件则是犯罪主观要件的现实化和客观化。而犯罪构成的客体要件,因其作为犯罪主体认识、作用的对象而存在,因而它是犯罪主体的对象化{31}。正是这种彼此反映或包含的关系,决定了一方面的要件不存在,其他方面的要件也就根本不可能存在。因而,在犯罪的认定上,事实上是不可能将这些主客观条件加以割裂而分别考虑的,因为在不考虑其他方面条件的情况下,我们很难说会对其中一方面的条件形成准确的认识。[12]所以,在犯罪的认定上坚持主客观要件的相互统一,是我国犯罪构成体系的基本特点之一。