法搜网--中国法律信息搜索网
形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择

  

  第一,建立在行为构成要件说基础上的三阶层犯罪论体系。行为构成要件说是一种主张切断构成要件符合性与违法性、有责性之间关系的观点。这一学说的创始者是德国学者贝林。贝林认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型。所以,贝林的构成要件,不包含主观的、规范的要素,也与违法性没有关系{22}。同时,由于贝林认为违法是客观的,责任是主观的,所以他排斥从主观方面认识违法的主观违法论,认为在责任问题产生之前必须首先确定违法问题{23}。据此,便顺理成章地产生厂典型的“构成要件符合性—违法性—有责性”的三阶层犯罪论体系,即在犯罪认定上先判断行为是否在形式上符合法律规定的构成要件,而后再判断这一行为是否具有实质的违法性,最后再判断是否可将这一违法行为归责于行为人。


  

  第二,建立在违法类型说基础之上的两层次或多层次犯罪论体系。违法类型说是一种将构成要件作为违法类型来考虑的学说。根据其代表人物麦兹格的观点,违法意指对法益的侵害或者威胁(法益侵害的危险)。构成要件则是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西。在此意义上说,构成要件是违法行为的类型,是违法性的存在根据。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件,认为在构成要件的判断中,必须考虑实质的违法性。因此,只要是作为违法性基础的事实,主观的要素也好,规范的要素也好,都包含在构成要件之内{22}。违法类型说在当前可以说是大陆法系刑法理论的通说。在这一学说之下,便产生了“违法—责任”的两层次犯罪论体系,即把构成要件符合性与违法性合为一体,先从实质违法性的角度对构成要件加以判断,将实质上不值得处罚的行为排除在外,而后再进行责任判断,以最终完成对犯罪的认定。我国学者张明楷教授便采用了这一犯罪论体系{13}。同时,也有学者将违法性阻却事由与责任阻却事由从违法性判断与有责性判断中分离出来进行独立判断,从而在形式上便形成了多层次的犯罪论体系。如前田雅英教授采用的犯罪论体系为:客观的构成要件—主观的构成要件要素—违法性阻却事由—责任阻却事由;平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是:构成要件该当行为一违法阻却事由一责任要件一责任阻却事由{4}。但实际上,这里的两层次与多层次只具有形式上的差别。


  

  第三,建立在违法有责类型说基础之上的两层次或三层次犯罪论体系。违法有责类型说是一种将构成要件作为违法有责类型的学说。其代表人物小野清一郎认为,犯罪的实体是违法性质的行为,并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为,属于违法且有责行为的类型。其所以具备可罚性,是因为它是特殊性的,已被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为,即是构成要件。因此,构成要件是违法类型,又是责任类型,是违法有责行为的类型,又是其法律的类型。在此意义上,它是不法(行为)类型,又是犯罪类型,并且不是单纯将违法性类型化,而是同时也将道义责任类型化。小野清一郎还进一步举例说明,“杀人罪和伤害致死罪,明显地属于两种构成要件,它们的区别不就是在于责任类型的差异吗?我不理解新构成要件论者为什么把违法性与构成要件合而为一,却把责任置于构成要件之外。”{24}据此,他认为,“将违法性与道义责任分别开来,属于理论性的工作,实际上这两种评价是作为一个整体同时进行的。”{24}然而,以小野清一郎为代表的不少学者在主张违法有责类型说的同时,依然意图维持“构成要件符合性—违法性—有责性”三阶层的犯罪论体系构造。但是,在将构成要件作为违法有责类型的情况下,构成要件实际上已经承担了对违法及责任的部分甚至对犯罪的全部评价功能(在没有违法阻却事由和责任阻却事由的情况下),如果继续坚持这种传统的三阶层体系构造,必然导致问题和矛盾,换言之,传统的三阶层犯罪论体系在违法有责类型的构成要件论之下实际上并不能得到维持{25}。实际上,在承认犯罪构成消极成立要件的情况下,依据违法有责类型说构建的犯罪论体系必然会发展为“构成要件符合性—犯罪成立阻却事由”的两层次构造[8],或者“构成要件符合性—违法阻却事由—责任阻却事由”的三层次构造(二者的差别仍然只是形式上的)。这种犯罪论体系实质上是主张对犯罪的成立要从正反两个层面加以判断。


  

  在以上犯罪论体系中,建立在行为构成要件说基础上的古典三阶层犯罪论体系明显体现了其在犯罪认定上的从形式到实质、从客观到主观的判断方式。然而,从大家都已耳熟能详的德日犯罪论体系的发展历程来看,这一理论体系不但在产生伊始就很少有支持者[9],而且随着迈耶、麦兹格等人对构成要件中规范性要素与主观性要素的发现[10],这一体系事实上就已经发生了根本性的动摇。规范性要素的提出,使构成要件由中性无色的抽象类型变为含有评价要素的价值系统;主观违法性要素的提出,使构成要件不再是纯客观的了,而是兼具主观含义。最终,构成要件与违法性之间的关系发生了变化,构成要件不再被视为对外界事件价值自由的描述,而是被看作立法者对该犯罪类型特有的行为的不法内容的特征进行概括的辅助手段。因此构成要件转变为对相关犯罪类型具有违法性典型要素的总体概念意义上的不法构成要件。从而,麦兹格关于构成要件是违法类型的见解最终成为大陆法系刑法学界的通说{26}。实际上,由于这一体系在犯罪认定上存在内在冲突,其在司法实践中也是行不通的。按照这一体系在犯罪判断上的三阶段论,构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据,行为只要符合构成要件,原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性,而在违法性和有责性的阶段上,只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为(即违法阻却事由与责任阻却事由)就够了。但是,按照这一体系,构成要件符合性的判断又是形式的、一般性的判断,不应当带有价值判断的色彩在内。因此,这也就意味着,在尚未说明什么是违法和有责之前,就说符合构成要件的行为是违法、有责行为。这样,在违法和有责这种本属价值判断的问题上,岂不是存在着先入为主的嫌疑吗?而且,因为在违法性和有责性的问题上,主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和没有责任,而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件,那么,违法性的程度和责任程度之类的问题,就更无从谈起了{27}。这样,将盗窃他人一支铅笔、一张纸的行为也作为犯罪处理的情况出现,也就并不稀奇了。因此,也难怪罗克辛教授会指责道:在某些犯罪领域,这一体系不能说没有导致犯罪率的升高{28}。而在此情况之下,这一体系所谓的人权保障功能究竟在哪里,恐怕也是更加令人质疑的。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章