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形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择

  

  事实上,从实质解释论的其他主要倡导者的学术观点来看,其主要也是从大陆法系特别是日本的形式犯罪论与实质犯罪论之争进而引申出形式解释论与实质解释论的争议的。例如,刘艳红教授认为,形式和实质的犯罪论是当今刑法学界继刑事古典学派(旧派)和刑事人类学派(新派)之争后新的学派之争,它在大陆法系国家尤其是日本刑法学界备受瞩目。承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性地把握的犯罪论,通常被称为形式的犯罪论。形式犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释,即对构成要件的解释,在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发进行形式的判断。而实质的犯罪论则认为,行为是否符合构成要件的判断不是抽象地根据一般人的标准就可进行,为了实现刑罚处罚范围的妥当性,只能对那些值得处罚的行为动用刑罚,这导致对某种行为成立犯罪的判断不可避免地要从处罚必要性和合理性的角度加以衡量,相应地,对刑罚法规和构成要件的解释也应从这种实质的角度进行{5}。苏彩霞教授同样认为,形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争,主要集中在犯罪论的形式解释与实质解释上,尤其是对构成要件的解释上。实质的犯罪论主张,应当从处罚的合理性和必要性出发,实质地解释刑罚法规尤其是构成要件,对构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的,而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件。而形式的刑法解释论则随处可见,如在对犯罪构成的解释上,认为我国的犯罪构成只是形式而不具实质内容的,认为犯罪构成符合性的判断只是形式的、逻辑的而非实质的、价值的{6}。


  

  但是,陈兴良教授似乎并不同意从以上角度对形式解释论与实质解释论的涵义进行界定。其认为,考虑到在不同场合混用解释一词容易引起的误解,应在形式犯罪论与实质犯罪论意义上采用判断一词,即对构成要件作形式判断还是实质判断;在刑法解释学意义上采用解释一词,即对某一刑法条文作形式解释还是实质解释{7}。这一理解本也无可厚非。然而,陈兴良教授在随后的文章中却又明确指出:“其实,形式解释论,至少是主张形式解释论的我,并不反对实质判断,更不反对通过处罚必要性的实质判断,将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于:在对刑法进行解释的时候,是否先进行形式判断,然后再进行实质判断。换言之,在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。”{1}这种“判断”与“解释”的交互使用也着实令人迷惑。事实上,在刑法学意义上,对刑法条文的解释与对犯罪构成要件的判断能否截然分开,本身就是一个颇令人怀疑的问题。


  

  另外,也有学者在比较形式与实质的解释论之争在大陆法系与我国的不同表现之后指出:形式解释与实质解释并非两种不同的解释方法,而是两种不同的解释立场,两者在方法论上并没有原则分歧;而且,从根本上来看,形式解释与实质解释也不是一个方法论的问题,而是一个价值观的问题——两者区别的关键在于价值观的不同,而这种价值观的不同又集中体现为法治国家观的不同。形式解释论的刑事法治观主要体现为:第一,提倡形式的罪刑法定原则,警惕实质的罪刑法定原则;第二,司法过程应以形式理性排斥实质理性,以刑事违法性取代社会危害性;第三,强调自由保障优于社会保护。实质解释论的刑事法治观主要体现为:第一,在坚持形式理性的同时,更多地重视实质理性;第二,赋予社会危害性概念以新的含义;第三,在刑法的机能上,重视法益保护{8}。


  

  从以上论述可以看出,我国学者在对形式解释论与实质解释论基本涵义的诠释方面事实上并未形成统一的、清晰的见解。由此,在各学者站在自己所认同的形式解释或实质解释涵义的立场上就某些刑法问题所作的分析中也必然难以形成明确的、针锋相对的观点交锋。甚至,在很多情况下,两种解释论之间的论争与批判,也许只是出于一个“美丽的误会”。[2]在此情况之下,将形式解释论与实质解释论之争看作我国刑法学的学派之争,未免有夸大之嫌。当然,笔者也并非认为当前的形式解释论与实质解释论之争毫无意义,而是认为,鉴于当前形式解释论与实质解释论之争在表面上的混乱状态,我们首先要作的应当是透过这类争议在现象上的重重迷雾,去把握住问题的实质所在。因为,只有在找准问题的基础上才能展开相应的学术论争,而且也只有在同一个问题层面展开的学术论争才不至于导致观点的误解和争论的混乱。



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