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论保险惯例

  

  (3)区分抽象型强制规范和具体型强制规范。在对保险惯例进行内部强制规范审查时,还应将内部强制规范区分为抽象型强制规范和具体型强制规范。抽象型强制规范即操作难、法官自由裁量余地大的规范;具体型强制规范即操作易、法官自由裁量余地小的规范。作此区分的目的是便于厘清保险惯例内部强制规范审查与格式条款法律规制的关系。如前文所述,在与格式条款发生交叉时,保险惯例不能逃脱格式条款程序规制和实体规制的涵摄范围。程序规制和实体规制属于保险法的强制规范,但它们具有一个共同特点,即法官自由裁量余地都相当大。一方面,格式条款程序规制要求保险人对免除保险人责任的条款进行口头或者书面明确说明,否则该条款不发生效力。“或者”一词的弹性配以“该条款不发生效力”的刚性,赋予了法官相当“严重”的自由裁量权;另一方面,格式条款实体规制使用“权利”、“义务”和“责任”等抽象的、欠缺统一评价基准的词语来判定某一保险条款的效力,也给予法官充分的发挥空间。与此不同,具体型强制规范的运用则相对简单,直接比对就不难发现某一保险惯例是否违规。譬如,新《保险法》第49条规定,保险标的转让的,保险标的的受让人直接承继被保险人的权利和义务。具体到车险场合,即“认车不认人”。此前,保险行业的惯例是在保险标的发生转让时,需经保险人同意并对原保单作批改,受让人才能享受保险保障,此即“认人又认车”。该项惯例明显违反具体型强制规范,自当无效。因此,遵循先易后难的原则,在对保险惯例进行内部强制规范审查时,具体型强制规范的审查在先,抽象型强制规范的审查在后。


  

  2.外部规范的审查


  

  对保险惯例进行合法性审查时,还应注意外部规范的扩展力,避免内部规范与外部规范发生体系违反。


  

  (1)若否定一项保险惯例会导致体系违反,则不得否定该项惯例。譬如按照《道路交通安全法》的规定,醉酒驾驶、无照驾驶、肇事逃逸等均被严厉禁止。[38]保险人在车险条款中将这些事项作为免赔范围,即使未履行口头说明义务,亦应认可其为良性保险惯例。[39]如果否认这些惯例,将直接导致保险合同法规范与道路交通安全法规范的体系违反。


  

  (2)若肯定一项保险惯例会导致体系违反,则不得肯定该项惯例。譬如在长途驾驶中,一般会在主驾驶之外,配备二到三个副驾驶,以避免司机疲劳驾驶,维护道路交通安全。[40]保险人在车上人员责任险条款中将副驾驶排除在保险责任之外,如果主驾驶引起的交通事故导致在休息的副驾驶损害,保险人免除赔偿责任。如果认定该项惯例有效,则与道路交通运输法则相违背。


  

  当然,外部规范不仅来自于道路交通安全法,还包括税法、公共政策等。譬如车损险在确定保险金额时,将车辆购置税算入新车购置价合并统计以确定保险费。车主向税收征管机关缴纳车辆购置税是履行税法上的义务,这种义务不具有可保性。车辆购置税由国家收取,无论车辆发生部分损失还是全部损失,车辆购置税本身不会损失也不会折旧。在车辆发生部分损失时,保险人可以用新件替换旧件,新件本身不涉及车辆购置税,故车主按裸车价格投保就属于足额投保;在车辆发生全部损失时,保险人是按照裸车实际价值进行理赔,车辆购置税随着车辆一起折旧不合常理。由上可见,将新车购置税作为保险金额的确定因素这一保险惯例,应该被宣告为无效。还譬如商业三责险有一项惯例,针对被保险人与受害第三者之间达成的调解协议所确定的赔偿数额,保险人有权要求重新核定。这一做法与节约司法资源、鼓励被保险人积极向受害人履行赔偿责任的公共政策相违背,故此法院一般均对此惯例持否定意见。[41]公共政策成为保险惯例的一项评价指标并非中国特色,譬如在美国宾夕法尼亚州最高法院的一个案件中,保险人主张,根据过往精算资料显示男人驾驶汽车肇事的机会多于女人,故汽车保险给男性和女性配置不同保险费率是合理的。法院认为,该行为违反了禁止性别歧视的公共政策,应属无效。[42]


  

  (二)专业技术查证


  

  对保险惯例进行司法审查的进路之二就是专业技术查证。由保险人充分利用专业知识、技术去阐释和论证保险惯例的良性,法院就此作司法审查。在专业技术查证方面,需要厘清两个方面的问题:


  

  1.保险人技术论证与强制规范审查的关系


  

  法院在适用具体型强制规范审查保险惯例时,两相比对,能够较清晰地辨别出保险惯例的适法性。而法院在适用抽象型强制规范审查保险惯例时,因欠缺更为具体的操作标准,较难断定保险惯例的适法性,需要兼听保险人的技术论证。可见,依具体型强制规范审查保险惯例时,法院无须借助外部标尺即可下判;依据抽象型强制规范审查保险惯例时,法院需要借助外部标尺才能下判。故在顺序上,按照先易后难的原则,法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查,而后兼听保险人的技术论证,最后做抽象型强制规范审查。


  

  2.保险人技术论证与不特定投保人公平预期的关系


  

  保险人的技术论证,目标指向是证成保险惯例的良性;投保人的公平预期,目标指向是证明保险惯例的恶性。两者直接对立,似乎难以调和。但是,从保险制度构造本身来看,两者实际上并不矛盾。保险具有射幸性,不特定投保人在投保环节就认可了损失依约做分摊具有不言而喻的合理性。不特定投保人公平预期,描述的是不特定投保人在投保阶段对未来风险处置的预期。更进一步,在保险事故发生阶段,保险人是否理赔,取决于保险合同的约定,此时不应考虑特定投保人对公平的所谓“预期”或者感知。问题就置换为,保险人对某一保险惯例进行的技术论证,能否与不特定投保人在投保之初的公平预期相对接。若对接成功,说明保险技术安排兼顾到了不特定投保人的公平预期,则保险惯例的良性能够被证成;若对接不成功,说明保险技术安排没有兼顾不特定投保人的公平预期,则保险惯例的恶性就被证明。实务中,不特定投保人的公平预期与特定投保人的公平感知较易混淆,并滋生纷争。前者肯定了保险的技术性和射幸性,后者否定了保险的技术性和射幸性。



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