（二）保险惯例司法审查的独立性
车险条款的变迁给我们的启示是：保险惯例的形成机制不影响保险惯例司法审查的独立性。
首先，在保监会统一制定车险条款期间，保险人没有对车险条款进行开发和创制的权限，自无参与保险惯例生成的可能。虽然保险人没有对保险惯例的形成发挥显而易见的影响，但是法院不会因此认定保险人属于中立的第三方并豁免对保险惯例的司法审查。保监会对保险条款的行政监管不能排斥法院对保险惯例进行司法审查，在学术上不存争议，而实践中也遵照执行。行政与司法并举、双管齐下从不同角度对保险条款进行监管和审查的历史由来已久，并成为一项不言自明的习惯。[24]
其次，在保险人自行拟定车险条款期间，保险人对车险条款的主导性是显而易见的；在保险行业协会统一制定车险条款期间，保险人对车险条款的拟定实际上也发挥了比较大的作用。[25]车险条款制定由合至分再到合的市场变革，是在保险监管理念由经营行为监管转向主体结构监管的大背景和环境之下进行的。在主体结构监管模式下，监管机构以保险公司偿付能力和内部治理为监管重心，逐步放开了对保险产品的行政干预。[26]车险条款的改革路径就相当明显地表露了这一轨迹，即产品开发交由市场解决，相应地行政权力对产品设计的影响逐渐缩小，行政监管表现出谦抑性。保险行业协会取代保监会成为制定车险条款的主体，虽然保险人对这些车险条款可以参照使用，但是保险人在使用车险条款时，随波逐流的多，开拓创新的少。[27]在此背景下，对蕴含车险惯例的车险条款进行司法审查就显得尤为必要了。
总之，无论是保监会对车险条款行使制定权或者审批权，还是保险行业协会对车险条款进行拟定，均无法直接证成保险惯例的良性。它们只是对保险惯例进行司法审查的前置阶段，不是必须但却实际存在着。保险人总是有意或者无意地以自己对车险条款毫无置喙余地为由来说服法院认可某项保险惯例。这一理由显然无法获得法院的认可，因为内含保险惯例的车险条款的形成途径，描述的仅仅是保险惯例的生成过程，具有客观性，并不包含终局意义的价值评判。无论是保监会制定、审批车险条款或者保险行业协会的居中把关，均无法排斥法院对保险惯例进行司法审查。只有经过司法审查并确定为良性的保险惯例，才能成为保险合同的内容并对当事人产生法律约束力。
四、保险惯例司法审查的进路
行政机关侧重的是行业的健康发展，通过发布监管指令要求保险人严格内部治理并且规范经营行为；司法机关侧重对个案争议的裁处，通过生产司法产品向社会输出正义。司法产品完成之后，正义的评价主体随之转换，保险人和被保险人机会均等地对裁判结果评头论足。法院无论是固执地否定保险惯例，还是轻易地肯定保险惯例，都不是明智之举。因为良性保险惯例能够加固司法存在的合理性，而恶性的保险惯例会破坏公众的秩序观。保险惯例是一项客观存在，司法者必须予以正视。司法者对保险惯例的正确回应不仅仅是给出一个态度和理念上的转变，还要细心地考察保险惯例进人司法的形态，固化司法技术，以确保良性保险惯例的顺利运转，同时避免恶性保险惯例的大行其道。对保险惯例的司法审查，可以从以下两个进路展开：
（一）强制规范审查
1．内部规范的审查
对保险惯例进行司法审查的进路之一是合法性审查。法院应检索保险惯例可能涉及的保险法中的强制规范，在准确界定强制规范涵摄范畴的前提之下，两相比对以确定保险惯例是否违反强制规范。违反强制规范的保险惯例，当属无效。在梳理保险法强制规范过程中，应注意三个层面的问题：
(1)区分效力型强制规范和管理型强制规范。合同法视野下的强制规范可以划分为效力型强制规范和管理型强制规范。[28]区分效力型强制规范和管理型强制规范应采用的标准，应综合法规范的意旨，权衡相冲突的利益（法益类型、交易安全等）加以认定。[29]这一理论研究成果和司法解释规定有助于我们准确区隔保险法中的强制规范，即违反效力型强制规范的行为无效；违反管理型强制规范的行为不因此无效，但行为人须承担行政法上的责任。譬如关于车险条款，必须经由保监会审批才能售给投保人。如果保险人将未申请审批、审批未通过或者审批通过后擅自修改的车险产品销售给投保人，不能仅因此判定保险条款无效，只是由此可以确定保险人须承担行政法上的责任。[30]
(2)区分强制规范和任意规范。传统民法理论认为，强制规范和任意规范的区别仅在于是否能够以当事人的意思表示排除适用，并认为任意规范没有强制力，只是当事人意思的补充或者解释。[31]但是保险人利用格式条款排除法律的任意规范的现象时有发生，故在理论阐释层面，保险法中的任意性规范具有半强制性。如果一项保险惯例的内容是保险人滥用任意规范不公平地给被保险人配置额外义务，那么该项保险惯例应视为违反半强制性规范而无效。[32]以此推论，就车险惯例“无责免赔”的纷争便可迎刃而解。所谓“无责免赔”，又称比例赔偿，是指在车损险或者商业三责险中，保险条款中约定保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，在被保险人无事故责任时，保险人不承担保险责任。[33]商业三责险的技术设计考虑的是将被保险人对第三人应付民事赔偿责任通过保险安排转移给保险人，故保险人承担保险责任的基础应以被保险人的事故责任为基础。由此可见，在商业三责险中，保险人按照被保险人的事故责任比例承担保险责任是理所当然的。[34]换言之，商业三责险中的“无责免赔”惯例应属有效。[35]反观车损险的技术设计，其考虑的是将被保险人遭受的车损通过保险安排转移给保险人，而不论车损事故是否第三人导致。在第三人导致车损事故场合，保险人仍应向被保险人承担保险责任，此后保险人依据《保险法》第60条的规定向第三人行使代位追偿权。在英美法系，保险人行使代位追偿权被形象地比喻为“踏进被保险人的鞋子”(step into the shoes of the insured)，其目的是为了防止被保险人因保险获得额外利益。[36]车损险中的“无责免赔”惯例，实质是保险人通过与被保险人作出特别约定，以放弃对第三人代位追偿权的方式排除《保险法》第60条的适用，将向第三人追偿不能的风险配置给被保险人。这种放弃是否有效，需要对《保险法》第60条作出界定。显然，《保险法》第60条并非强制规范，因为按照通常理解，保险人可以与被保险人约定放弃代位权以排斥其适用。《保险法》第60条属于任意性规范，但是具有半强制性。保险人将放弃代位权与“无责免赔”捆绑在一起，实质上是将保险人向第三人代位索赔不能的风险交由被保险人承担。保险人的这种约定，不符合车损险的技术考量，不合理地剥夺了被保险人的权利，故应判定其违反《保险法》第60条设立的本旨而无效。司法裁判中，对于车损险“无责免赔”条款一般均持否定态度，颇值赞同。[37]可见，向车损险的被保险人履行保险责任是保险人向第三人行使代位追偿权的前提之一，但是不能倒果为因，认为保险人放弃代位追偿权即可免除保险责任。
