论保险惯例
方志平
【摘要】保险交易双方对于保险惯例存在截然对立的看法，其背后隐藏着习惯和制定法互动关系的论辩。不能忽略保险交易的性质、环境和条件，简单地给保险惯例贴上霸王条款的标签，并且不加区分地适用保险
合同法中的程序规制和实体规制。保险惯例作为一项有待评价的事实，其特有的形成背景和实际功效决定了法院应从强制规范审查和专业技术查证两个路径进行评判，以通过个案的审查令交易双方对保险惯例形成最大限度的共识。应完善保险惯例进入司法活动的技术，以生成准确区隔良性保险惯例和恶性保险惯例的司法产品，实现司法的正义输出功能。
【关键词】商业车险；保险条款；保险惯例；司法审查
【全文】
一、问题的提出
经济的快速发展和个人财富的累积加速了汽车的平民化，附着于私人汽车的保险产品进入了寻常百姓家，成为私人日常生活的重要组成部分。[1]机动车保险产品占据了整个财产保险市场份额的四分之三，是财产保险名副其实的中流砥柱。[2]司法实践中，机动车保险案件在全部保险纠纷案件中占比最大，[3]法院在审理案件时将焦点汇聚于机动车保险条款（以下简称车险条款），而内化于车险条款的保险惯例，相应地也就成为保险人与投保人共同关注的主题。保险惯例作为行业通用习惯，无论是被肯定或者否定，都容易演化成一个公共话题。近年来进入司法程序并被部分法院判决否定的车险条款，诸如“足额投保”或者“高保低赔”、“比例赔偿”或者“无责免赔”等，籍由媒体的深度披露被推上了公众审判台。[4]保险人以行业惯例作为证成车险条款合理性的关键支撑，投保人以霸王条款作为论证车险条款违法性的重要理据。双方各执一词、龃龉不断，具体个案的争议在公众审判中演化成了习惯和制定法的论辩。
法院在保险司法活动中往往避实就虚，极少正面回应保险人提出的“保险惯例说”可能蕴含的技术基础，更多地是援用程序规制（《保险法》第17条）和实体规制（《保险法》第19条）不作区分地否定保险惯例。[5]这两条规定历经司法适用的强化，逐渐演变成了“口袋条款”。司法判决站在维护消费者合法权益的道德制高点上，能够轻易地屏蔽对于保险惯例给予一丝关注的理性之光。这既与司法的不当同情有关，也与理论研究的滞后有关。一方面，与“财大气粗”的保险人相比，处于弱势地位的被保险人作为发生车损人伤甚至车毁人亡事故的当事人，其弱势地位更加突出。面对处于双重弱势的被保险人或其遗属，法院的司法同情油然而生；另一方面，理论上目前还没有给予保险惯例足够的关注并进行适当的展开，保险惯例一词在学理上鲜有论及。保险惯例时常出现在新闻报道的标题中，成为舆论口诛笔伐的对象；或者成为保险人在司法文书中用来表达辩护或者上诉的理由叙述，而这种铺陈往往粗制滥造、语焉不详或者苍白无力。[6]保险人习惯于简单、僵硬、呆板地援引“惯例”、“行业惯例”或者“国际惯例”证成保险惯例的合理性并由此主张免责。这种循环论证展现了保险人单方强硬的宣示，引来的是消费者的反感甚至于深恶痛绝。由此加剧了司法同情，法院自然会以“霸道”的方法宣告保险惯例命运的终结，而不细究该项惯例的“善”与“恶”。长此以往进一步加深了我们对保险惯例的误解并形成恶性循环，保险惯例被视为保险人的一项“苛政”已经不能承受之重。故有必要结合司法实践对保险惯例进行学理上的辨析，以界定保险惯例的性质、剖析司法处理保险惯例的技术，令各方对保险惯例达成最大限度的共识。
二、保险惯例：有待评价的一项事实
（一）保险惯例的性质
1．保险惯例与格式条款
保险惯例，是保险行业的通用习惯做法，它以成文化保险条款为载体，对保险双方配置了具体的权利和义务。作为保险行业在某一事项上的通用习惯做法，保险惯例进入保险合同的管道有两种，一是格式条款方式，二是非格式条款方式。前者常见于个人作为投保人场合；后者常见于单位作为投保人场合。可见，并非所有保险惯例都是格式条款，与此对应，并非所有的格式条款均为保险惯例。保险惯例若经由投保人与保险人谈判协商，进人保险合同，若不违背强行法则具备法律约束力，该项保险惯例就从事实转变为当事人之间的具体规范。这在学理与实践上不存在争议，故本文不花笔墨探讨。保险惯例若非经谈判直接进入合同，则构成格式条款。[7]在此场合，保险惯例与格式条款发生交叉，最易滋生争议。格式条款规制方法在评判保险惯例时，应接受保险的技术性和射幸性约束，具体内容后文详述。
2．保险惯例与交易习惯
《合同法解释（二）》释明了交易习惯的认定标准和举证责任的分配，将交易习惯分为通用习惯和个别习惯两个类型，[8]并坚持“谁主张，谁举证”的司法裁判规则。就通用习惯而言，法院在司法审查中将交易对方对交易习惯的知情作为一项重要条件予以考察，交易对方不承担了解和掌握交易习惯的注意义务。这种制度设计在加强对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人利益保护的同时，也为交易习惯进人司法适用的范畴设置了较高的门槛。为了更精准地认识保险惯例，我们首先要做的是将合同法的通用习惯规则“束之高阁”，与之保持适当的距离，限制其效力的不当扩散。[9]基于保险产品的技术性和射幸性，内置于保险条款的保险惯例属于一项有待评价的事实，需设置特定的识别、筛选和评价机制予以规范，而不能简单地套用合同法中的通用习惯法则，以免保险惯例遭受不公平对待。
