3．保险惯例的认识层次
对保险惯例的认识，可以分为两个层次：第一，保险惯例是一项事实，需要查明。强调保险惯例是一项事实主要基于两个理由，一是保险的技术性增加了保险惯例广为人知的难度；二是信息交换不顺畅加重了投保人对保险的不信任。对于保险惯例存在的事实，应由保险人承担举证责任，证明某一“保险惯例”已经成为行业共同遵守的习惯做法。[10]第二，对查明的保险惯例进行评价。一是设置保险惯例导人机制，良性保险惯例经由特定路径能够被证成；二是设置保险惯例的筛选机制，恶性保险惯例经由特定路径可以被推翻。总体而言，保险惯例具有双面向性，它既可因良性被证成而受肯定，也可因恶性被证明而遭推翻。良性被证成的保险惯例，方能进入合同文本，对当事人产生法律约束力；恶性被证明的保险惯例，无法进人合同文本，对当事人不产生法律约束力。
（二）保险惯例的评价
1．保险惯例的正向肯定
危险集合的技术安排为良性保险惯例的证成提供了机会。依照学院派对保险的界定，其具有高度的技术性。“保险者，为确保经济生活之安定，对特定危险事故发生所致之损失，集合多数经济单位，根据合理计算，共同聚资，以为补偿之经济制度。”[11]保险的经营方式通常有两种形态：一种是多数危险单位的直接结合，即相互保险；另一种是多数危险单位通过独立中间组织的间接结合，即私营保险。现代社会分工的细化，使得后一种形态成为保险经营的主流方式。
无论是相互保险团体还是中间保险组织，其本质均为多数危险单位共谋形成危险集合并采用大数法则进行风险管理的组织形态。危险单位的集合与大数法则的运用高度概括了保险的技术性，并且决定了保险实务运行的一系列特征，其中也包含保险惯例的出现。所谓大数法则，即假定观察某事件在反复（n）次中，出现（r）次，在观察次数较多时，（r/n）常接近保持同一数值。将此运用于保险，对由多数相同种类的危险单位组成的危险集合加以观察，就可以得出危险单位损失的机率，这顺理成章地成为保险费率计算的基础。如果以（Z）代表保险金额，（P）代表保险费，其间的关系，公式为：P＝Zr/n，移项，即得：Pn= Zr。由此可见，危险单位支付的保险费总数，应与危险集合支出的保险金额总数相等。在保险学上，保险收入与支出的相等关系即所谓保险收支平衡原则，反映了危险集合自足原理。该原理要求对发生风险事故的危险单位所支付的全部保险金额，应由所有危险单位即全体投保人来负担。通俗一点说就是“我为人人，人人为我”。因此，保险加人者（n）的数量越大，其（r）次危险出现的机率越正确，即收支平衡越能把握。由此可见，多数危险单位的集合，是保险不可或缺的要件。[12]我们必须承认，建构于大数法则的保险，需要以精确的数学和统计为基础。人寿保险是根据人类不同年龄的死亡率即生命表来核定损失机率，显示出高度的规则性。但是，财产保险存在观察方法不健全、损失事故性质较为特殊、损失程度较难确认等因素，故确定财产保险的损失机率在技术上具有相当的难度。财产保险损失机率的确定更大程度上只能依赖于经验法则、历史理赔数据这些过往资料，并且要求纳入计算范围的危险单位数量足够大，其计算结果才能臻于科学与合理。故此我们就不难理解为什么保监会在授予保险人自行拟定商业车险条款时，要求其必须在上年度承保辆数达到三十万辆以上。[13]
多数危险单位的集合和大数法则的运用，必然导致保险交易以格式条款作为常用交易方式，并形成一项“保险惯例”。因为格式条款承载的保险产品具有同质性，而保险产品是危险集合对多数危险单位进行风险管理的具体落实。具备同类风险性质的多数危险单位，自当购买同一性质的保险产品，以组成危险集合。格式条款“认事不认人”，对于所有接受者而言不具有区分性。在特定风险事故发生时，由危险集合予以赔付，至于是哪一个危险单位发生风险事故，在所不问。格式条款代表着危险集合，格式条款接受方代表着危险单位。面向不特定人的格式条款形成的制度供给，恰好与危险单位共谋形成危险集合暗相吻合。可以说，格式条款是保险技术安排的延伸，故对格式条款进行法律规制，必须考虑到保险的技术性。总而言之，以格式条款方式进行保险交易，并不仅仅是出于发挥其外现功能即提高交易效率或者降低交易成本的考虑，而且还是保险内生的技术性安排导致的必然结果，这一事实尚未得到应有的重视。
尤需强调的是，多数危险单位的集合和大数法则的运用，能够充分说明保险产品的对价性，这应当成为我们对内含于格式条款中的保险惯例进行评判的一个基本方向。[14]譬如就不同种类的车险产品而言，主险（如车损险）和附加险（如自燃险）是针对两种不同理赔历史数据设计出来的，其保险费率和保险对象全然有别，当属一项良性保险惯例。在投保人同时购买主险和附加险时，两者是互补关系；在投保人选择主险而放弃附加险时，两者是互斥关系。譬如选择购买车损险而放弃自燃险的投保人，在机动车发生自燃时，不得主张保险赔偿。即使保险公司在销售车损险时没有将自燃属于免责事项对投保人予以口头说明（因条款已经印制成文，完成了书面说明），法院不得仅因此否定免责条款的法律效力，也不得僵硬地适用格式条款实体规制否定其效力。因为主险和附加险的互补关系或者互斥关系属于一项良性显而易见的保险惯例。[15]当然，如果有证据证明保险人在销售车险产品时存在误导行为并因此剥夺了投保人的选择权，则投保人可以要求保险人承担缔约过失责任。[16]
2．保险惯例的反向否定
不特定危险单位的公平预期为恶性保险惯例的推翻提供了可能。只有纯粹风险才具有可保性，纯粹风险即损失发生与否的不确定性。由此我们可以推导出保险合同必然具有射幸性。就投保人而言，他有可能获得远远大于其支付的保险费的赔付，但也可能得不到任何给付。投保人在订立保险合同之初，并不追求投保目标的实现能够立竿见影，故其对保险合同条款的内容表现出“漠不关心”或者“粗心大意”是合乎情理的。这也从一个侧面说明，投保人对于保险的射幸性具备充分的认知。这种认知往往容易引发另一种推定，即只要发生了损害事故，保险人就应当承担保险责任，投保人抱有的这种期待实质上就是特定危险单位对公平的感知。
