综上,笔者以为,在立法模式上,可以考虑将老年人犯罪的从宽处罚和未成年人犯罪的从宽处罚放在同一款中加以规定。
(二)老年人犯罪免死的立法模式
关于老年人犯罪免死,《刑法修正案(八)》第3条规定:“审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍的手段致人死亡的除外。”它对老年人免死采取的是原则上免死但允许一定的例外。从立法过程看,《刑法修正案(八)》的这一立法也经历了一定的变化。在2010年8月23日提交十一届全国人大常委会第十六次会议审议的《刑法修正案(八)(草案)》对老年人犯罪规定的是一概免死,并无例外。但在审议、征求意见的过程中,有人提出,年满75周岁的老年人中,有相当多的老年人有犯罪能力。对这些人一概免死,后果不堪设想。为此,应对老年人犯罪作一些例外规定,即在一般情况下,对老年人可以免死,但老年人实施故意杀人罪的除外{3}。最后通过的《刑法修正案(八)》采纳了这种主张。不过,笔者以为,《刑法修正案(八)》的这一规定存在一定缺陷,对老年人犯罪应当一概免死,而不应当有例外。这是因为:
第一,不能以老年人的犯罪能力否定对老年人犯罪的免死。如前所述,老年人犯罪免死的理由不完全等同于老年人犯罪从宽的理由。实践中,许多审判时满75周岁。的人,其犯罪时可能年龄较低,有的甚至可能具备较强的犯罪能力。但是,我们不能以老年人犯罪时的犯罪能力或者审判时的犯罪能力而否定对其免死。否则,将与对老年人犯罪免死的根据不符。毕竟,从人道主义的角度看,即便老年人审判时具有足够的犯罪体能,从老年人的身心状况和国际条约要求的角度,我们也不能以此不对其予以人道主义待遇。更何况,“立法机关主要针对那些具有普遍性的、共性的、非常严重的现象来立法,而不能根据罕见的情况来立法,所以这种担心是不必要的。”{4}
第二,免死不等于免刑,对老年犯罪人一概免死并不会影响刑罚目的的实现。对老年人犯罪免死是对审判时年满75周岁的人免死,而不是对其免除刑罚处罚。在实践中,对于实施了严重犯罪的年满75周岁的老年人仍然可以判处较重的刑罚,甚至可以判处无期徒刑。在这种情况下,即便老年人审判时的身体素质仍然很好,具有较强的犯罪能力,但考虑到中国人的寿命,重刑仍然对其具有较强的惩罚力,并对社会上的潜在犯罪分子具有较强的威慑力。因此,没有必要担心对老年人一概免死会导致老年犯罪人的再犯罪或者导致社会上的老年人犯罪的激增。免死不是免刑,也不是免重刑。