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浅析我国律师参与非诉讼纠纷解决机制的困境

  

  在“合作式参与”的关系模式中,委托人对ADR的最终自主权不容动摇,律师不得逾越代理范围,去限制委托人调解或和解。但律师与委托人应当具有平等的地位,双方共同参与ADR的进程,讨论ADR的方案,共享控制与职责。该种模式也要求律师应当改变自己“人权斗士”的传统观念,着重于自身积累处理ADR的良好声誉,着眼于与委托人的长远关系。在制度设计上,应当同时强化律师与委托人对ADR的参与权。包括但不限于:1.对审判的合作预测。由于很多时候ADR是在“审判阴影下”形成的,因此对审判的预测就十分重要。律师应当在ADR开始之前与委托人共同讨论审判结果的可能性及风险。2.委托人的知情权保障。如果委托人确实无法亲自参与ADR的程序,律师则要尽快将每一次ADR的进展情况告知委托人。[8]3.委托人对影响ADR目标之设定的诸多因素(如与对方的曾经及未来关系、己方的道理与根据等),应当告知律师,以便律师判断和提示ADR方案。4.委托人应当就ADR目标的调整及时与律师商讨,律师也应当及时调整之后ADR的策略。5.ADR的最终方案应当经过律师与委托人的充分商讨之后才能形成。当然,“合作型参与”并不能排除律师与委托人最终无法合作的遗憾情形。当委托人与律师在纠纷解决的目标上发生严重冲突,从而导致合作破裂时,除了允许委托人单方解除代理合同之外,也应当赋予律师及时退出代理的权利,以免因双方重大分歧的存在,致使委托人的整体目标不能实现。


  

  二、中立型律师参与的职业行为规范


  

  在纠纷解决中,律师参与ADR基本上可以被划分为“受托型参与”和“中立型参与”。前者主要指的是律师作为代理人参与调解、和解、谈判等;后者主要指律师作为第三人如调解员、仲裁员参与调解、仲裁等。中立型参与的律师与审判者一样,需要不偏不倚、客观中立,公正地判断事实和解决纠纷。是否具有一套约束中立型律师的职业行为规范,是衡量ADR机制完善与否的重要标志。


  

  从整体上看,一个社会的纠纷解决系统,无论是诉讼还是ADR都需要体现程序的公正。在ADR中,中立型律师处于一种第三方的地位对纠纷进行裁断,这种特殊的地位决定了律师始终处于一种被审视和评价的过程中。律师如果严格地依照职业行为规范客观、中立地行事,那么将提升当事人对中立型律师的评价和看法。而社会心理学的研究表明,争端方对裁判者的看法越是趋于积极和肯定,他们对程序公正性的判断就会越强。[9]无疑,中立型律师的职业行为规范将有助于加强当事人的程序公正性判断,从而提升当事人利用ADR处理纠纷的信心。



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