但是在ADR中,由于并不采用“非此即彼”的单一型解决纠纷模式,而是采取“具体问题具体对待”的综合型解决纠纷模式,因此程序规则更多地体现出灵活性和弹性的特点,实体标准也大为宽松。在事实的认定和责任的分配上,ADR并不严格适用证明责任,而是按照证明程度的衡平方法解决纠纷。[2]这就在很大程度上使得律师所拥有的垄断性法律知识和技能无用武之地。再加上“合意的二重获得”之存在——纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段,都必须获得当事人的合意,即使当事人委托了律师,当事人的自主权也会因为合意的存在而获得最终的担保。因此,从理论上讲,委托人在ADR中拥有更大的自主权,这一点应当没有疑问。但是,ADR机制对委托人的程序主体地位之强调,并不意味着律师对纠纷解决的控制权完全丧失了。在实务中,有些律师认为,通过ADR来解决纠纷,容易让人产生软弱无能的印象,会降低自己在同行中的评价,因此不愿意提供和解方案。有时,律师基于长期的诉讼“斗争”习惯,认为与对方协商和谈判,或对己方的利益进行妥协和让步,那就是气势屈居了下风。[3]而有些时候,律师因为选择ADR会使得其法律服务利益减低,而阻挠委托人对ADR的选择。这在律师与委托人签订了诉讼风险代理合同的情形中尤其常见。[4]上述情形反映出:律师对纠纷解决的控制权很有可能妨碍合意的形成,阻碍双赢局面的实现。难怪美国学者感慨:“尽管在理论上委托人拥有控制权,但一旦代理人被引入其中,这些化学变化以及新的演员——包括日程、动机及其自身的限制等——都将成为这幅图画的一部分。”[5]
(二)合作式参与的可能
为了缓解律师和委托人之间控制与反控制的内在紧张关系,美国律师协会《职业行为示范规则》对律师和委托人的决策权进行了分配。一般情况下,律师应当遵循委托人就代理的目标所作出的决定,应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。委托人就是否调解某事项所作出的决定,律师应当遵守。[6]但问题是,调解的事项涉及到是否启动调解、何时调解、如何调解等诸多问题。由于对案件信息的整理分析、对审判结果的假定和预测、调解的风险评估等缺乏专业的能力,委托人可能无法就ADR的开启、时机以及方案等作出有价值的判断,委托人贸然行使对ADR的决定权,很多时候未必能维护好自身的利益。因此,在ADR中,有必要引入“合作式参与”的模式[7],对律师与委托人之间的关系进行调整。