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浅析我国律师参与非诉讼纠纷解决机制的困境

  

  2.禁止事先代理规则。即律师调解员、仲裁员在本案之前[14],曾经担任过一方当事人的代理律师,那么该律师不得参与本案的调解或仲裁,除非另一方当事人在接受了充分的信息披露后同意该律师参与。


  

  3.禁止事后代理规则。该规则要求:曾经担任调解员、仲裁员的律师,在以后不得代理任何该ADR中的一方当事人。但是,在禁止事后代理的案件范围上,存在着严格和宽松的两种模式。我国最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第27条规定,除非当事人另有约定,人民法院不允许调解员在参与调解后又在就同一纠纷或者相关纠纷进行的诉讼程序中作为一方当事人的代理人,这表明我国最高人民法院采取了严格的事后代理模式。但在美国,实务界有不同的看法。美国律师协会《职业行为规则》1.12仅仅禁止的是同一案件的事后代理,而美国公共资源中心纠纷解决协会《针对律师中立者的示范规则》第4.5.4则同时禁止同一案件和实质性联系案件的事后代理。[15]笔者认为,随着商业纠纷的日益增多,涉及同一当事人的民商事案件会越来越普遍,在律师ADR中采用事后代理的严格模式,有助于避免律师违背中立性职责开展ADR。


  

  三、律师ADR的利用率


  

  就我国目前推行律师ADR的几个地区来看,律师ADR的利用效果实际上并不理想。如果不正视律师ADR的利用问题,可能会陷入“镜中花、水中月”的理论空幻陷阱。因此,当下如何真正提高律师ADR的利用率,使律师参与ADR的机制有效地运作起来,具有急迫的现实意义。笔者认为,建立和完善以下机制可能是有帮助的:


  

  (一)确立律师对ADR选择的告知义务。在当事人咨询或委托律师后,律师基于纠纷解决的目的或其它合法目的,应当与当事人讨论ADR的选择。根据纠纷的具体情况,律师与当事人进行充分商讨,可以使当事人从时间、精力、金钱等各方面权衡利弊采用ADR,而不是一味地希望通过法院实现“正义”,从而便捷地解决纠纷。在法律和律师职业行为规范中确立律师的ADR告知义务,有助于提高ADR的利用率。


  

  (二)建立诉讼费用的不利分配机制。除了在解纷机制的设计上对纠纷或案件进行分流外,法院在诉讼过程中也应当告知或提议当事人及其律师使用ADR。当事人一方或代理律师如果拒绝采纳ADR,而裁判结果又与ADR的初始方案没有明显差异的,那么即使拒绝方当事人胜诉,也不能享受诉讼费用的补偿利益。通过强制性的诉讼费用不利分配机制,可以使当事人或代理律师真正考虑ADR的采用,避免一味通过诉讼来实现己方的目的。



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