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浅析我国律师参与非诉讼纠纷解决机制的困境

  

  (一)保密规则


  

  为了保证纠纷双方在ADR过程中能够坦诚交流,避免产生不必要的顾虑,以促使纠纷的迅速解决,中立型律师应当承担对ADR过程中获知的信息予以保密。但这里应当区分ADR过程之外和ADR过程中两种情形。原则上,律师在ADR过程中获取的信息应当予以保密,禁止在ADR之外使用。但由于ADR的形成实际上就是双方不断进行利益衡量和力量博弈的过程,一方当事人的愿望、想法、目标等必然要与对方交锋、汇合,当事人不可能在一无所知的情况下与对方进行协商和调解。因此在ADR过程中,作为中立第三方的律师为了调解的需要,可以向一方透露另一方的信息,除非透露方明确反对。[10]


  

  对于保密规则在ADR过程之外的适用性,有“绝对模式”和“相对模式”之分。绝对模式要求中立型律师不能就ADR的信息向外界透露,律师享有对抗法庭作证的豁免权。美国统一州法全国委员会制定的《统一调解法案》采用了该种做法。[11]相对模式则更多地考虑了保密规则的例外情形,如在出现法律的强制性规定、为了他人的健康、安全等原因、调解员用以回应对调解处理不当的诉讼等情形,律师调解员可以通过向法庭作证、向公众开示等方式披露调解信息。加拿大的相关立法采用了该种模式。[12]综合来看,出于衡平保密规则所要维护的利益和开示ADR信息的利益之间的考虑,将中立型律师的保密规则设计为相对规则似乎更为妥当。


  

  (二)避免利益冲突规则


  

  从规范层面来看,对于律师以中立第三人身份进行法律执业活动,我国《律师法》和中华全国律师协会《律师执业行为规范》以及地方性文件均未规定详细的利益冲突避免规则。显然,这不足以防范律师主持调解、参与仲裁活动中的利益冲突,也容易引发当事人对律师调解员、仲裁员的信任危机。笔者认为,中立性是律师主持调解、参与仲裁的核心要求,应当围绕“保障中立、防止偏颇”这一中心,从事先、事中和事后来建构利益冲突的禁止规则。除了“不得充当自己案件的法官”这一程序公正的基本原则之外,中立型律师参与ADR的利益冲突避免规则还有:


  

  1.禁止利益倾向规则。即担任中立第三人的律师,不得试图与任何当事人建立任何商业上、代理上的关系或者从他们那里获取某种利益,除非所有的当事人在接受了充分的信息披露后同意该律师参与。禁止利益倾向规则,主要防止的是中立型律师的表面不当性。客观上讲,虽然律师有利益倾向,但毕竟尚未成为实际的偏私。但是,“要确定个人利益是否影响了一个人的决定往往是困难的。个人利益通常以更为微妙的方式发挥作用,影响对事实的认定,影响不同因素被赋予的分量……因此,只要这种个人利益有发挥作用的可能,必须禁止决定人的表面不当性。”[13]因此,从保障ADR的程序公正角度看,如果律师有上述利益偏向的迹象或行为,那么不同意的一方当事人有权在ADR之前或过程中要求律师回避。



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