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浅析我国律师参与非诉讼纠纷解决机制的困境

  

  (三)设立专业的非诉讼解纷机构。在机构设置方面,可以考虑:一是在律师协会下面设立律师调解中心,由专门的律师接受当事人或其他机构的委托,从事调解服务;二是在大型的律师事务所内部设立“非诉讼纠纷解决部”或“ADR部”,由专业的纠纷解决律师运用ADR的专门技能,为当事人提供ADR的法律服务;三是借鉴美国的做法,由律师协会联系辖区内的律师事务所和相关公司企业,设立由律师事务所和公司企业代表作为成员所组成的纠纷解决协会,该协会设置在律师协会下,专门解决成员之间的纠纷和争议。并确立ADR的“首选规则”,即协会的成员承诺在与其他成员发生纠纷时首先使用ADR。


  

  (四)衔接诉前调解、委托调解。现在,越来越多的地方法院建立了诉前调解机制,对诉讼案件在诉前进行有效地分流,从而缓解法院的审判压力。甚至很多法院在立案大厅就设立调解工作室,满足当事人的调解需求。可以考虑通过法律援助的形式,让律师进驻法院的调解工作室,对前来诉讼的当事人提供调解服务。[16]另外,还应考虑让人民法院、劳动仲裁委员会、消费者权益保护协会等有关机构,与委托律师调解进行对接和融通。


  

  (五)营造积极的市场氛围。美国著名的纠纷解决学专家肯姆伯里·K·考瓦曾指出,尽管学界对律师调解的许多问题做过研究,但市场力量对调解职业的影响却被大大忽略了,很少有人关注有关调解的商业运作的持续发展问题。[17]在很多西方国家,随着法律服务的专业化、细分化,已经有不少专职律师从事专门的ADR业务。在我国,如果要扩大律师在ADR中的参与问题,必须要考虑到将专门的律师ADR纳入法律服务市场之后律师的生存和发展问题。笔者认为,在我国这样一个律师参与ADR刚刚起步的国家,除了要有费用激励机制之外,市场氛围的营造尤其重要:(1)鼓励适度的ADR宣传。在将律师参与ADR市场化的国家中,律师的营销宣传(包括广告、演讲等)已经十分普遍。在我国,现阶段可以考虑由律师协会帮助宣传,以及律师事务所和律师自主营销。上述两种方式可以相互结合;(2)改革以往对律师执业的绩效评价机制。以往司法行政部门通常以创收、维权等指标作为对律师事务所和律师的主要评价标准,今后应当将律师参与ADR以及化解纠纷的情况加入绩效评价的标准中,以资对律师事务所和律师参与ADR的激励。


【作者简介】
张曙,浙江工业大学副教授。
【注释】[美]蒙罗·H·弗里德曼等:《律师职业道德的底线》(第三版),王卫东译,北京大学出版社2009年版,第52页。
陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系--小岛武司先生七十华诞纪念文集》,中国法制出版社2006年版,第18页。
台湾著名律师张冀明就认为,诉讼就是战争,就是要求胜。参见张冀明:《诉讼律师的25大心法》,北京大学出版社2008年版,第5页。
参见玄玉宝:《律师限制委托人和解、调解条款之无效认定》,载《人民司法·案例》2010年第20期,第22页。
[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等:《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第74页。
王进喜:《美国律师职业行为规则:理论与实践》,中国人民公安大学出版社2005年版,第27页。
美国著名的精神病科专家Thomas Szasz和Marc Hollender指出,医生与患者之间的关系有三种模式:控制服从型、引导型、合作参与型。在合作参与型模式中,医生和患者具有平等的地位。他们是相互独立、共同参与治疗的合作双方。在这里,借鉴医生与患者之间的关系分类,对律师与委托人在ADR的关系加以阐述。
在美国,如果谈判交易最终失败,而律师没有将每一项谈判协商的开价都传达给委托人,那么将可能导致针对该律师的一项渎职诉讼。参见[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等:《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第74页。
张曙:《刑事程序公正的心理学分析》,载《政法论坛》2009年第1期。
我国《律师法》第38条第2款规定,律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。就律师参与ADR而言,此项保密义务的规定存在疏漏,不符合ADR方案形成的实际规律。
[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等:《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第448页。
参见《加拿大商事调解法的制度创新》,蒋丽萍译,载《人民法院报》2011年7月15日第6版。
[美]贝勒斯:《程序正义--向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社2005年版,第27页。
国际律师协会在其指导原则中规定的时间是3年内。参见初丛艳编译:《国家律师协会关于国际仲裁中利益冲突指导原则》(下),载《北京仲裁》2004年第2期。
[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等:《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第199-200页。
实践中,已有法院采取了该种做法。如上海徐汇区人民法院设立诉调对接中心,由区法律援助工作站派出值班律师,在法院组织双方当事人进行调解。参见:《立案提速服务延伸--上海法院推进立案窗口建设便民便利纪实》,载《人民法院报》2011年8月31日第1版。
[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》(第二版),王福华等译,中国法制出版社2011年版,第402页。


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