四、结语
本文旨在论证我国的网络服务提供者责任需要一个更为妥当的法理基础，这就是安全保障义务理论。作为我国网络服务提供者责任范本的美国《数字千年版权法》有其内在缺陷，即对网络服务的技术特征强调有余，就其开启社会交往之效果强调不足。网络作为民事生活空间，网络服务提供者作为这一空间中的管理人，其法律特征并无异于物理性空间之处，对网络服务提供者施加安全保障义务因此顺理成章。这一义务既不严于亦不宽于物理空间内同类主体所担负的注意。用一个统一的安全保障义务来规范网上和网下的社会生活，还意味着以往局限在著作权法领域的有关网络服务提供者责任的判决可以择其要旨适用于其他权利的保护，意味着传统安全保障义务理论可以用来确定具体场合下网络服务提供者应尽到怎样的注意。“通知—取下”规则仍发挥其重要价值，放到民法的规则体系中看，该规则可视为绝对权请求权（妨害排除请求权）的一种创造性适用。
《侵权责任法》第36条“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”中的“知道”应解释为明知与应知。所谓“应知”是指如果网络服务提供者尽到了谨慎观察义务，能够了解到第三人的侵权事实。网络服务提供者的安全保障义务当然包括对网上信息、交往的观察义务，甚至必要情况下的事先审查义务，不过，与网下空间一样，这一义务并不意味着对一切信息进行24小时不间断的监控，而是要看具体情况：如果服务提供者依其专业能力能够预见到侵权的现实危险，就应当进行主动核查；如果服务提供者依其专业水准能够预见某项服务的开启将主要被用于侵权，就应当取消或重新设计该项服务;[69]如果管理的特定空间内发生针对同一对象的严重、反复侵权，就应当加强监控，防止同类侵权的再度发生，而不是坐等权利人通知；如果某个侵权事实为普通人所易见，亦应认定服务提供者知情。即便对于处在非显著位置的信息，服务提供者也不应长期地不闻不问。[70]
但是，对网络服务提供者施加的注意要求绝不可过高，必须顾及互联网信息流量大、传输速度快的特点。涉及对第三人侵权的防范义务时，需要重点考察第三人侵权的明显程度及服务提供者对诱发侵权的可预见与否，如果二者均存疑，一般不能认定服务提供者一方的主动核查义务。像“百度音乐掌门人”[71]这样的服务明显具有诱发侵权的效果，而像“百度提问”这样的服务则不然。虽然网络服务提供者在抵御网络侵权中处于枢纽地位，但将所有的防范成本都加在其身上却是不正确的。这样做确实可能导致互联网服务的萎缩，对各方均为不利。权利人无疑也要有所作为，尤其是在发现和防范侵权所需成本较小的场合。
【作者简介】
刘文杰，单位为中国传媒大学。
【注释】除特别说明外，本文所讨论的网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP），是指不参加内容制作，也不以自己的名义发布内容的互联网服务提供者。
近几年来，针对网络服务提供者的诉讼在我国呈直线上升态势。参见王宏丞、曹丽萍、李东清：“论视频分享网站侵权案件中的焦点问题”，《电子知识产权》2009年第4期，页11，该文作者为北京市海淀区民五庭法官。
2008年，北京市朝阳区人民法院作出了全国首例“人肉搜索”案判决，认定了相关网络服务提供者的侵权责任。参见王菲诉大旗网侵犯名誉权案，北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第29276号民事判决书；王菲诉天涯网侵犯名誉权案，北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第29277号民事判决书；王菲诉张乐奕侵犯名誉权案，北京市朝阳区人民法院（2008)朝民初字第10930号民事判决书。
钟根清、盛伟：“两青年用QQ相约自杀一审后腾讯上诉称无力监管”，载《钱江晚报》2011年3月3日。
“法律专家：QQ相约自杀案判决不妥”，载《南方周末》官方网站，http://www. infzm. com/content/53315，最后访问日期：2011年5月24日。
http://group. qq. com/help. shtml#1，最后访问日期：2011年5月24日。
邀请人张某自2010年6月初起，多次在腾讯不同的QQ群（包括自杀群）上向不特定的对象发出“浙江男找一起烧炭自杀”、“浙江男找一起自杀的联系我1590642 * * * * ”，发布自己的姓名、地点、手机号码，载《钱江晚报》2011年3月3日。此类事件亦非绝无仅有，另据《长江日报》2010年12月3日报道，武汉市四名网友通过“自杀联盟”网站结识后，于12月1日晚相约自杀，最终三人受伤。
参见王胜明主编：《
中华人民共和国侵权责任法释义》（下称“
侵权责任法释义”），法律出版社2010年版，页195。
例如，在蔡继明诉百度侵犯名誉权、肖像权、姓名权、隐私权纠纷案中，百度公司辩称，其对“百度帖吧”内发布的内容仅负有“事前提示义务和事后管理义务”。参见北京市海淀区人民法院（2010)海民初字第01281号民事判决书。
参见殷少平：“论互联网环境下著作权保护的基本理念”，《法律适用》2009年第12期，页32-38；陈锦川：“关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨”，《知识产权》2009年第6期，页42-54。
参见林广海，张学军：“P-P网络服务提供者侵权责任的认定”，《人民司法》2009年第22期，页43 -50。
参见胡开忠：“避风港规则在视频分享网站版权侵权认定中的适用”，《法学》2009年第12期，页70-81。
参见华东政法大学知识产权学院黄武双教授在2009年4月最高人民法院、华东政法大学及欧盟举办的互联网著作权司法研讨会上的演讲；胡开忠，同上注。
例如欧盟《电子商务指令》(2000/31/EC)、日本《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》(2001)均不区分违法信息侵害的是他人何种权利。
近年来P2P软件服务提供者的影响日益增加，美国法院判决的Napster案和Grokster案即针对此类服务提供者。国内判决参见北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司侵犯著作权案，参见广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第7号民事判决书，广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第355号民事判决书。
See Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright: Cases and Materials, 7th ed.，Foundation Press,2006, p.887.
See S. Rep. No. 105-190, at 32 (1998) ；H. R. Rep. No. 105-551， pt. 2, at 44(1998)．
See Corbis Corp.v．Amazon. com, Inc.，351 F. Supp. 2d 1090，1101(W. D. Wash. 2004)．
A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.，4 F. supp.2d 896(MD. Cal. 2000)．
Metro-Goldwyn - Mayer Studios，Inc.v.Grokster, Ltd.，125 S. Ct. 2764, 162 L. Ed. 2d 781 (2005）．
Religious Technology Center v. Netcom On-line Communications Services，907 F. Supp. 1361（N. D. Cal.1995）．
See S. Rep. No. 105-190.
进入http://tieba. baidu. corn/index. html页面，屏幕左上方即显示“全球最大中文社区”标签，最后访问日期：2011年5月22日。
See Mary LaFrance, Copyright Law（in a Nutshell)，Thomson West, 2008，p. 286
LG Trier, MMR 2002，694；类似者如OLG Koeln, MMR 2002，548。
LG Hamburg, MMR 2006，491.
OLG Hamburg, MMR 2006，744.
A. a. 0.
LG Koeln, MMR 2003,601：LG Berlin, MMR 2004．195.
BGH MMR 2004，668，671f； BGH MMR 2007，507，511；BGH NJW 2008，758，762.
BGH NJW 2008，758=MMR 2007，634(Jugendgefaehrdende Medien bei eBay)．
Volker Haug, Internetrecht, 2. Aufl.，Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, 2010，S139.
Niko Harting, Internetrecht, 3. Aufl.，Verlag Dr. Otto Schmit, Koeln, 2008，S367，S363.
虽然安全保障义务在我国的提出首先在于解决因果关系问题，但无论如何，它在理论内核上完全是德国式的。参见冯珏：“安全保障义务与不作为侵权”，《法学研究》2009年第4期。
王胜明主编，见前注，页199。
关于德国法上安全保障义务的分类可参见Christian von Bar, Verkehrspflichten, Carl Heymanns Ver-lag KG, 1980.
RGZ 52．379：RGZ 52．53．57:RGZ 102，372.
在网站自身不发布内容，而是为网络用户提供所谓“信息存储空间”场合，网络用户发布的信息同样可以成为网站的主要经营内容。这时，网站往往一方面声明网络用户发布的内容归网站所有，另一方面又声称如内容侵权，责任由用户自负。参见大众点评网诉爱帮网著作权侵权案，北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第16204号民事判决书，北京市第一中级人民法院（2009)一中民终字第5031号民事裁定书；另参见大众点评网诉搜狐网侵犯著作权案，北京市海淀区人民法院（2007)海民初字第5904号民事判决书。
Volker Haug, Internetrecht, S132.
德国学者在就实务中的安全保障义务加以类型化时，依据的标准正是“危险源的开启与控制”。Siehe Dieter Medicus, Schuldrecht II，Besonderer Teil, Verlag C. H. Beck, 13. Aufl.，2006, Rn751-756.
张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，《法学研究》2003年第3期，页80-81a
德国学者瓦格纳指出，负有安全保障义务者不如说是对物有事实上的支配力者，因为他最能确保物的安全性。在《德国民法典》836条以下的建筑物责任中，安全义务不是指向所有人而是占有人或建筑物维护义务人。此外，帝国法院在其第一个有关安全义务的判决中，就不仅让行使事实上物的支配权的所有人，而且让物的占有人对腐朽树木倾倒所致损害负责。相应地，道路安全义务由实际照管道路的行政机构承担，sie-he Koetz/Wagner, Deliktsrecht, Luchterhand Verlag, 10. Aufl.，2006, Rn177。
普通法上也认为，土地上注意义务的产生理由在于对不动产的占有与控制(occupancy and con-trol) , see John G Fleming, The Law of Torts, Law Book Company, 1998，9th edition, p. 506.
我国有法院认为，相对于著作权人，网络服务提供者更有能力控制和减少侵权行为的发生，从权利和义务、能力和责任相一致出发，将对网络用户的传输内容进行严格审查的义务归于服务提供者，更为公平。参见北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司侵犯著作财产权纠纷案，广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字355号民事判决书。
“一个正常的商业模式不能以获取自己的利益而牺牲他人权利为代价，一个充斥侵权内容的网站也不可能因为侵权太多而成为不侵权的网站。网站……不能仅以影片数量大，没有人力筛查为理由拒绝履行这项义务。”王宏丞、曹丽萍、李东清，见前注，页15。
“不可否认，目前我国的盗版还比较严重，不尊重他人著作权、肆意实施侵犯他人著作权的现象比较普遍。有的网络服务提供者采用的商业模式有意或者无意地参与到侵权之中，甚至以提供技术服务之名行内容服务之实，以逃避责任追究。”陈锦川：“网络服务提供者过错认定的研究”，《知识产权》2011年第2期，页59。
2011年3月15日，50位知名作家联合发表“三一五中国作家讨百度书”，由作家慕容雪村执笔的“讨百度书”斥责“百度已经彻底堕落成了一个窃贼公司，它偷走了我们的作品，偷走了我们的权利，偷走了我们的财物，把百度文库变成了一个贼赃市场。”3月28日，15位知名法律学者联署“就百度公司及其负责涉嫌侵犯著作权应依法追究责任的声援书”，认为百度公司及其负责人已涉嫌构成侵犯著作权罪。以上文字均可从“百度文库”中读取。http://wenku. baidu. com/view/190bald850e2524de5l87el2. html，最后访问日期：2011年5月22日。
See James Q. Wilson and George L. Kelling, Broken Windows: The Police and Neiborhood Satety, The Atlantic Monthly, vol. 249，no. 3（March 1982)，pp.29-38.
George L. Kelling, Catherine M. Coles, Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities，New York： Touchstone, 1997，pp. 151-155.
王宏丞、曹丽萍、李东清，见前注，页11。文中引用了数据，以豆瓣网为例，注册用户逾30万，每天的微内容更新不到3万条。
据报道，一位上传了7478份文档的用户获得网站颁发的“辉煌成就奖”。载《新京报》2010年11月18日，C13版；有些视频网站采取现金奖励形式鼓励网民上传，法院就此认为，此种做法以及将电影、电视剧和原创等设置为并列的频道，表明网站的经营意义已不再是简单的鼓励原创和为视频文件爱好者提供交流平台，北京广电伟业影视文化中心诉被告酷溜网（北京）信息技术有限公司提供视频分享服务侵犯著作权案，北京市海淀区人民法院（2008)海民初字第14025号民事判决书。
See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254(1964)；Gertzv．Robert Welch, Inc. 418 U. S. 323(1974)．
例如，欧盟人权法院一再强调，媒体一方面可以推进民主，揭露腐败，同样也会煽动暴力，侵害个人隐私和安全。See E. Barendt, Freedom of Speech, 2nd ed.，Oxford University Press, 2005；also see Von Hannover v．Germany, (App. 59320/00)，24 June 2004.
Lacobs, White＆Ovey, The European Conventioin of Human Rights, Oxford University Press, 5th ed.，2010, p.309.
德国学者在总结判例时，亦提出此观点。Siehe Haug, Internetrecht, S163.
美国《通讯庄重法》（草案）规定，包括信息存储空间在内的网络服务提供者，不因自愿采取善意措施限制用户获取色情、过度暴力、冒犯性的或其他不当内容而承担责任，体现了同样的思想，47USC 230(c)(2)。
北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司侵犯著作财产权纠纷案，广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字355号民事判决书。
Dan B. Dobbs, The Law of Torts, 2000，St Paul, Minn.，West Group, p. 302.
司法界人士指出，即使权利人没有通知，如果服务提供者有其他方法能够了解到侵权的存在而仍然提供服务的，也应承担侵权责任。而在接到权利人通知后，不仅有义务及时删除侵权内容或断开、屏蔽其链接，同时对防止侵权行为继续或再次发生负有更高的注意义务，包括采取必要的手段或技术措施。即使通知中没有指明特定网址，但如果已经给出能够较为精确定位侵权内容的信息，而服务提供者又可以选用成本合理的技术手段进行识别、过滤的，不采用该技术即可认定为帮助侵权。殷少平，见前注，页32-38；陈锦川，见前注，页42-54。
为写作本文，笔者曾访问百度帖吧、天涯论坛、豆瓣网等网络空间，发现存在着某些论坛、帖吧疏于管理、无人管理、未成年人参与管理、一些敏感性话题缺乏发帖准则等现象。在蔡继明诉百度侵犯名誉权、肖像权、姓名权、隐私权纠纷案中，北京市海淀区人民法院在作出一审判决后向百度公司发出了司法建议函，督促其改进对帖吧的流程管理和吧主管理，显示出法院对降低网络侵权系统风险的关切。—笔者注
参见北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第19条、江西省高级人民法院于2011年4月21日发布的《关于网络侵权纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第23条等规定。
殷少平，见前注；陈锦川，见前注。
BGH MMR 2004，668，671 f.
上海优度宽带科技有限公司诉深圳市迅雷网络技术有限公司著作权案，上海市浦东新区人民法院(2007)浦民三（知）初字第69号民事判决书。该案在二审虽以调解结案，但一审法院提出的“提供深层链接服务的服务提供者对链接下载影视作品合法性的注意义务应当高于一般搜索引擎”原则却反映了法院的基本态度。
浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》一定程度上体现出这一思路，参见其第30条“如何判断网络服务提供者已尽到合理的注意义务”规定。
网乐互联公司诉土豆网侵犯著作权案，上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五（知）终字第19号民事判决书。
需要指出的是，制止“人肉搜索”不仅仅是删除个别隐私信息的问题，它更多地是防止一场“群众暴力”的问题，搜索个人信息只是为了让暴力准确地指向搜索对象。因此，即使参与“人肉搜索”者能够在别处找到搜索对象的家庭电话或移动电话，网络服务提供者同样应当迅速对电话号码予以删除，对反复提供号码者至少暂时予以屏蔽。“在王菲婚姻不忠行为被披露的背景下，披露王菲的姓名、工作单位名称、家庭住址等信息亦侵犯了王菲的隐私权。”王菲诉大旗网侵犯名誉权案，北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29276号民事判决书。
在蔡继明诉百度侵犯名誉权纠纷案中，百度网最终采取了技术暂停措施，但措施是在蔡继明起诉后方采取的。参见北京市海淀区人民法院（2010)海民初字第01281号民事判决书。
2004年，美国国会曾审议一部《引诱版权侵权法案》，其中规定“故意引诱他人违反版权法应作为侵权者承担责任”，同时规定，一项行为是否构成“故意引诱”，应由“一个具有合理判断力的人根据与行为相关的所有信息，包括行为人是否依靠他人的侵权行为才能在商业上生存与发展”作出判决。这部法案不仅将普通人的认识作为判决一种商业模式是否正当的依据，事实上也摈弃了索尼案所确立的“实质性非侵权用途”标准。http://thomas. loc. gov/cgi -bin/query/z? c108:S.2560，最后访问日期：2011年5月16日
对一些话题（例如隐私性话题、与善良风俗相抵触之话题）更容易引发侵权的空间的关注应当更多，即使它们不在网站的显著页面上，此即德国法上所谓“内容上有危险性”(Inhaltliche Gefahrgeneigtheit) , siehe Haug, Internetrecht, S144。
例如，百度公司推出了“音乐掌门人”服务，这一服务的特点是鼓励网络用户在百度网站的空间内依其个人偏好存储“专辑”，用以与他人分享。此处的“专辑”并不是网络用户的个人音乐制品，而是网络用户喜爱的他人的音乐作品。即使是普通人也能够判断，用户上传或提供链接的“专辑”作品，基本上都是其购买或通过其他渠道获得的有版权音乐制品。在服务说明的最后，网站象征性地提醒受到侵害的权利人可以发送侵权通知。参见http://zhangmen. baidu. com/, http://www. baidu. com/search/zhangmen_help. html2，最后访问日期：2011年5月22日。
