将提供交互式网络服务者定义为“内容框架提供者”,实为强调,此类服务提供者一方面不应对一切来自第三人的内容负责,另一方面也不得对上述内容一律袖手旁观,而是负有一定的主动注意义务。不过,服务提供者毕竟没有制作内容,就所谓提供服务的技术属性而言,此类服务提供者仍然可以归入接入、缓存、存储或信息定位的范畴。真正的问题出在“内容/服务提供”二分法本身。这种二分法的天生局限在于它来源于一部保护版权的法律,因此先入为主地以“内容”为核心概念,没有充分顾及互联网作为社会交往空间的丰富性。更为突出的不足是,该二分法对“网络服务”只看其技术属性,不计服务中所蕴含的经营目的及其实际效果。一项网络服务在技术上或可归入接入、缓存、存储或信息定位乃至其他类别,同时在社会意义上又可以界定为私密性或社会性交往的开启与组织。对于法律而言,更加重要的是后者。
对网络服务提供者的行为加以调整,法律上的根本出路在于求助成熟的安全保障义务理论。“开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务,应在合理限度内照顾他人权益”这一原则并无对介质的特殊要求,[40]也适用于作为社会生活一部分的网络空间。在网络空间的社会性交往中,网络服务提供者是交往的开启者和最终管理者,理应负有安全保障义务。即便对于完全私密性交往,服务提供者也负有安全保障义务,例如保障交往信息不因当事人以外的原因而外泄、错误或迟延发送等。
安全保障义务之所以具有超越介质的特点,根本原因在于其所立基的法理是超越介质的。安全保障义务理论认为,注意成本应该分配给危险的制造者和保有者以及因特定危险而获得利益者。这一原则不仅仅出于利益平衡等道义上的考虑,也着眼于使社会付出的总成本最小。[41]通常,风险制造者和管理者更了解风险,或者有更多的了解风险的机会,因而在风险防范上更有能力、更有效率。[42]因此,如果某人实际管理下的行为、物品、设施给他人造成危险,则管理者负有控制此等危险的不可转移的义务。[43]如果从他人行为中直接获益,那么对他人行为的危险性就更不能不闻不问。
当侵权行为发生在网络服务提供者开设的交往空间时,虽然服务提供者声称查明加害行为将使其不堪重负,然而,相对于分散的、在技术和信息上均处于劣势的诸多受害人,一般而言服务提供者更有能力去查明危险的性质、发生方式和“重灾区”,更有能力消除侵权行为和侵权危险。[44]相对而言,服务提供者可以一次性查明某空间内的多项侵权行为,而受害人则要分别查明,这意味着受害人被迫从事自己可能并不擅长的工作和重复性劳动。《数字千年版权法》将寻找和确定侵权信息的任务不分场合地加给版权人,违反了基本的法理。
(二)互联网产业同样服从于市场经济的一般原则,在此意义上,安全保障义务能够推动而非阻碍互联网的健康发展
有关注意义务妨碍互联网产业发展的舆论主要集中在知识产权、人格权保护与互联网信息自由的矛盾方面。互联网既然是社会生活和市场经济的普通一部分,其发展就必须朝向适法有序。给网络服务提供者施加安全保障义务,可以从维护市场经济价格机制方面找到支点。市场经济的生命线是有效的价格机制,通过价格机制,资源被分配给最能有效利用它的人,即所谓“出价高者先得”。价格机制的运行前提是界定清晰的产权。在法律上,产权清晰的意思有两层,首先是指资源的归属明确,其次是指资源的转移须经产权人同意。二者缺一,产权制度都将失效。法律责任的作用就在于通过加大擅自占用者的成本,让其得不偿失,以阻止资源的非自愿转移,从而维系市场经济的有效运转。这一原则也适用于网络空间内的权利保护。以作品为例,其供给的质量和数量终究也是由价格决定的。要求以创作为生的作者无偿地向市场投入产品,从长远看难以为继。现有的以“网友自行上传”为名建立的作品数据库尚能生存,在于市场上还存在购买者,是这部分读者为网站和免费午餐的享用者养活了作者,延续了网络上的虚假繁荣。[45]声称追求商业利益并且以正当的方式去实现这一目标,是法律所容许社会所提倡的,真正危险的恰恰在于以服务网民为借口,通过伤害他人权益来牟取私利。[46]
不但如此,精神产品的整体消费水平与作为“把关人”的编辑、出版、录制工作者息息相关。消费者个体的选择能力是有限的,需要有专业眼光的人为其进行选择,否则就会被淹没在信息垃圾之中。而一个编辑出版或录制产业得以生存和发展的前提同样是价格机制的有效性。换言之,纵容网络侵权的结果将是内容产出的衰落,进而影响到内容的消费,最终没有哪一方成为赢家。
姑息网络服务提供者的不作为,社会将付出的代价还不止于单个受害人的权利受损,更为沉重的代价是秩序的丧失,是公众(包括网络用户在内)对法律和互联网本身失去信心。[47]社会心理学上的“破窗理论”指出,无序现象对人的反常行为乃至违法犯罪具有诱导性。[48]依据这一理论,当网下世界严格执法而网络世界法治松弛时,侵权行为就会向网络集中,形成一个个“破窗”。如果这些小的、分散的“破窗”长期被姑息,就会发展为大的、集中的侵权犯罪场所。及时对“破窗”进行干预,是防止社会付出更大代价的有效方法。“破窗,确实需要尽快修理。”[49]
前文述及,反对观察义务者认为,要求服务提供者对“海量”信息逐一审核,会造成信息从海量变为微量,从而与互联网推动信息自由的发展方向背道而驰。这一担心是不必要的。与物理空间中的安全保障义务一样,网络空间的安全保障义务所要求的不过是一种合理注意,并非要求服务提供者对一切信息加以核查,更不是对一切发生在其管理空间内的第三人侵权负责。前文所引的德国法院判决准确地指出,如下情形要求服务提供者对特定空间加以注意:网站通过自身的行为可预见地引发了第三人的侵权行为,或者已经了解到侵权行为的发生,且应当虑及此类(不限于同一加害人)侵害行为的继续发生。此外,通过自动过滤技术对信息加以初步核查,在今天也已经不是“沉重的负担”。对于特定空间内发生严重、大量侵权的服务提供者,要求其启动更为密集的有针对性的人工核查,亦非过分。