《数字千年版权法》施行于1998年，其时互联网的发展还处在所谓Webl. 0时代，网络服务提供者的角色仍以被动性（内容的传输与变动由网络用户发起）、工具性（服务提供者仅提供技术和通道支持）和中立性（服务提供者不改变标准技术，不干涉权利保护措施）为特征。[24]在当时背景下，“避风港”规则尚难显出局限性。然而，二十一世纪的网络服务提供者在功能上已经发生了质的变化，《数字千年版权法》因此显出不足。就此下文还将详细述及。
（三）“避风港”规则在德国的嬗变
在德国，网络服务提供者责任规定于远程通讯法（TKG）和远程媒介法（TMG），相关条款系依据《欧盟个人数据指令》(2000）制定，而后者的蓝本就是美国《数字千年版权法》。如果没有《数字千年版权法》和《欧盟个人数据指令》，德国侵权法上的网络服务提供者责任有可能是照顾了网络特点的安全保障义务的一部分，现在却必须在另一条轨道上运行，以“服务提供者不对他人上传信息负有主动审查义务”（远程媒介法第7条第2款）为出发点。这给习惯于安全保障义务思维的德国法院造成了难题。
早在2002年，特里尔州法院认为，如果网站对出现在其网站上的他人侵权信息长时间不闻不问，即可推定其认同信息内容。[25]其后，持激进立场的汉堡州法院认为，网络空间如为社会性交往空间，则在法律处理上应与物理空间无异，换言之，此时网络服务提供者因开启或维系交往空间而负有包括主动审查在内的安全保障义务。就危险控制而言，网站必须在人力、物力上做到足以与其运营规模相匹配。如果论坛和网贴的数量超出了网站的人力和技术能力所能检视，那么网站要么投人更多资源，要么限制运营规模。[26]在另一个判决中，该法院甚至提出，除非网站有针对而非笼统地与具体信息保持距离，否则网站上发布的他人信息均应视为网站“自己的信息”，从而应被视为“网络内容提供者”。这一判决因过分忽视互联网的特点而遭到严厉批评。汉堡州高等法院采取了相对缓和的态度，认为，在没有具体可疑事态场合，网站不对所有的论坛负有监控义务，但另一方面，对于个别较有可能发生侵权的论坛，运营者可以相对较小的成本加以监控时，则负有监控义务。法院认为，至少在以下情形存在着审查义务，即网站通过自身的行为可预见地引发了第三人的侵权行为，或者已经了解到侵权行为的发生，且应当虑及此类（不限于同一加害人）侵害行为的继续发生。[27]此外，比之个人的非营利性网站，经营性的行为更应负有监控义务，因为经营者即便没有从侵权行为中直接获益，也经由访问量而间接获得了广告收益。[28]另外一派意见则完全否认服务提供者的主动审查义务，例如科隆州法院和柏林州法院。[29]
面对下级法院的争执，德国联邦最高法院采取了中间立场，通过类推《德国民法典》第1004条和第823条，将网络服务提供者的责任定位于“妨害人责任”(Storerhaftung),创设了“面向未来的审查义务”(ktlnftige Kontrollpflicht)。 [30]法院要求，网站对正在发生的侵权有排除义务，并对未来的妨害负有审查控制义务。一旦服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实，即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查义务。[31]
上述义务的发生依据正是作为传统安全保障义务发生原因的“危险源的开启与控制”。[32]“安全保障义务”直接出现在法院判词中，其面目在网络空间越来越清晰。这一立场超出了《欧盟电子商务指令》和德国国内法的要求。有学者指出，这是将“避风港”规则中的“通知-取下”规则修改为“通知-取下-扫描（其他可能危险）”规则。[33]这样，德国的司法实践比美国式“避风港”规则向前迈进了一步。
二、对网络空间适用安全保障义务的正当性
起源于上世纪初德国的安全保障义务已然成为我国民法传统的组成部分，并使我国侵权法具有更强的德国法系特色。[34]我国《侵权责任法》的起草者已经认识到，安全保障义务具有高度的一般性特征，它要求社会性场所的管理人和群众性活动的组织者不但要做到消极地不侵害他人，而且还要积极地在合理限度内保护他人免遭第三人的侵害，这一义务与普通法上的“注意义务”(duty of care)类似。[35]显然，若要防患于未然，首先就需要对隐患加以了解和观察。因此，适当的观察甚至调查属于安全保障义务的内在要求。[36]
特别应当指出的是，在德国，安全保障义务并不限于人身和有形财产之保护，在适用介质上不限于物理空间。确立安全保障义务，着眼于“开启、参与社会交往”及“给他人权益带来危险”两项事实。[37]该义务的适用范围从物、土地、通道一直延伸到行为的危险。进入二十一世纪，德国联邦最高法院在多个判决中肯定安全保障义务同样存在于网络空间。这一立场对继受了安全保障义务的我国具有启示意义。
谈论网络空间内的安全保障义务，不能回避的两个疑问是，这一义务是否将造成网络服务提供者不堪重负，从而严重迟滞互联网产业的发展，以及是否将严重妨害我国公众的表达自由。下文亦将对此予以探讨。
（一）安全保障义务并不受介质的局限，亦应适用于网络空间
最近五年，世界范围内的互联网发展进入了以交互性、社会性为突出特点的Web2. 0时代。大批网站提供的服务有别于单纯的接入、缓存、存储及信息定位。以是否向不特定公众开放为标准，今天网络服务不但可以是私密的，例如电子邮箱服务、密友间的聊天服务，也可以是半公开的，例如虽不能参与但可以访问，或虽有密码、会员资格等限制，但参加者众多，参加者之间联系松散，如某些旅友联盟、自发组织的动物保护群体等，还可以是完全开放的，如社交网站（Social Network Site，简称SNS)、视频分享网站等。后两种交往都具有较高的社会性。
诸多网站在服务种类上虽有不同，但就其本质而言则是一致的，即不但提供技术支持，还规定活动主题，制订交往规则，以各种方式积极推动网络平台上交往的频繁进行和规模递增，乃至引导、帮助网络用户做出各种选择。网络用户则在设定好的平台上展开交流。在很多情况下，网站甚至比一座建筑物的管理人对活动介入得更深。[38]这样的网络服务提供者已去掉了以往中立、工具性和非参与性的特征，基于这一认识，德国学界为此类网络服务提供者发明了一个新名词“内容框架提供者”(Rahmen-Content-Provider) ,[39]强调其对内容形成的参与。这实际上是在接受了“避风港”规则的大背景下，对《数字千年版权法》“内容/服务提供者”二分法的一种否定。
