三、网络服务提供者安全保障义务的认定
具体场合中网络服务提供者应尽到怎样的安全注意,属于个案问题,需结合案件具体情况个别地确定。篇幅所限,这里仅就网络服务提供者安全保障义务的认定归纳三项要点。
(一)网络服务提供者的注意标准应当高于普通个人,应尽到“一个理性的、谨慎的、具有网络专业知识的网络服务提供商”的注意[57]
提出这一注意标准的事实依据理由有二,其一是服务提供者管理空间或服务行为中蕴含的侵权风险较大,越是向数量众多的网络用户开放,越是向不特定人开放,这种风险就越大;其二是服务提供者作为组织体具有更强的风险防范力。所谓合理注意,就是指与“行为的危险性相当的注意”,[58]网络服务提供者既然比普通个人制造了更大更多的危险,其在注意程度上自然也应当高于一般常人,即应当具备专业技术能力、基本法律知识和与其经营规模相称的侵权防范措施。
按照“合理的注意”标准,如果某项安全保障措施在技术上已经成熟,且不会给义务人造成很大负担,同时又会起到很好的防范效果,就可以要求其采取这一措施。这一要求能够督促交往空间的开启者和管理者顾及他人权益,积极采纳可承受的更安全的行为方式,从而提高整个社会的安全系数。[59]
网络服务提供者还是一个组织体,内设诸业务部门。服务提供者有义务在其内部设立专门负责侵权预防与排除的人员或部门,有义务对网络用户明示,反复实施侵权将导致访问资格的剥夺。在制度保障上,服务提供者可以通过挑选合格的网络管理员(“版主”)、更换不称职的网络管理员,从源头上消减侵权的发生,受害人则不拥有这一能力。换言之,将注意成本分配给服务提供者节省了社会风险防范成本。[60]
(二)具体场合下网络服务提供者是否尽到包括核查义务在内的安全保障义务,应采取综合判断方法,不应一味以争议信息是否处于网站“首页、其他主要页面或其他可为服务提供者明显可见的位置”,是否属于“处于档期,或者热播、热映期间的视听作品”,是否属于服务提供者加以“编辑、置顶、推荐”的内容一刀切地判定
将服务提供者的注意范围局限于网站“首页、其他主要页面或其他可为服务提供者明显可见的位置”上,“处于档期,或者热播、热映期间的视听作品”,限于服务提供者加以“编辑、置顶、推荐”的内容,是不恰当的。[61]一方面,此类规定给人以放弃对已过档期、非属热门或非属知名度较高作品,或不在网站显著位置作品,或非属于“编辑、置顶、推荐”内容加以侵权救济的信号,丝毫不考虑网站也可能有能力对上述权益进行一定程度的保护。另一方面,我国法院对“选择、整理、分类”似乎又作了过宽的解释,搜索服务提供者只要在网页上作了主题细分,列了目录,就一概认定为进行了“选择、整理、分类”,不考虑这里的分类是自动进行还是人工操作,从而偏离了“应当知道”的法理。通常,只有人工操作才能认定为“应当知道”,而依目录自动归类只有其标题具有较大的侵权嫌疑或曾接到侵权举报时,才应当被纳入“应当知道”范围。不分自动进行与人工操作,适用统一的审查义务,会伤害搜索服务的开发,进而严重影响人们快捷地寻找非侵权信息。
有司法界人士认为,根据服务提供者的服务性质、营销方式、营利模式等方面的区别,其负有的审查义务的内容应作区别。[62]这一看法可称合理。如果服务提供者从其服务中直接获得私利,则应负相对更重的注意义务。[63]在我国法院的判决中,有认为提供热门影片搜索和下载快捷通道的服务提供者的注意义务应当高于一般搜索引擎,专业提供影视作品下载服务的网络公司应当了解影视作品网络传播的行业惯例等等。[64]总而言之,判断服务提供者是否尽到具体场合下的安全保障义务,应采取考量相关因素综合判断的方法,[65]这也是“一个合理谨慎的网络专业服务提供者”注意标准的内在要求。
(三)对发生严重侵权的特定网络空间,网络服务提供者负有合理期限内的持续注意义务
目前,只要某论坛、帖吧等空间发生了侵权就要求服务提供者加以持续关注是不现实的,但是,针对严重侵权活动加以预防却非属过分。我国法院亦已指出,如果“造成侵害后果的概率较大,即便令其负担较大的预防成本也并不为过”。[66]所谓严重侵权是指某一特定网络空间内密集地发生侵权行为、发生针对特定人的不法“人肉搜索”行为或类似情形。
以不法的“人肉搜索”为例,其目的在于找出一个原本在网络上为匿名(或只有很少一部分信息)的个人,通过网络用户的线上线下合力,最大程度展现一个通常为网络用户所憎恨的人的全部信息,包括其姓名、年龄、职业、住所、联系方式乃至家庭情况和生活经历。为完成搜索,“网友”甚至进行实地探访。搜索的最终结果往往是搜索对象受到各种形式的侵扰。也就是说,“人肉搜索”从一开始就带有干涉搜索对象正常生活的取向,伴有“群众暴力”的性质。不但如此,对特定事件的注意一旦转变为“人肉搜索”,事件本身所蕴含的问题反而被忽略,群众的兴趣已转为对特定人的“搜身”和“复仇”上。
对暴力不加制止,理性就会失声,因此,对于“人肉搜索”网络服务提供者负有较多的注意义务。这种注意义务不是指通过审查每个帖子来发现“人肉搜索”是否存在,而是通过三条途径:①归纳侵犯他人人格的“人肉搜索”的基本特征,对网络管理员(“版主”、“吧主”)提示“人肉搜索”的违法性并要求其注意观察,一旦确定为搜索具有公开、众人参与、仇恨性、信息有私人属性等特点,即予以制止;②接到无论是搜索对象本人还是他人的举报,立即予以核实,对确定为侵犯他人人格的“人肉搜索”予以制止;[67]③合理期限内的继续观察义务,即在初步制止搜索举动后,注意是否还在发生新的搜索行为,在进一步制止仍不能阻止时,则采取技术措施暂行关闭该电子公告板。[68]