网络空间同样存在着“1%规律”,即100个在线者中,只有1个人提供内容,10个人参加互动,剩下的89个人只是在旁观。这一点甚至已经为我国法官所熟知。[50]服务提供者只需针对违法上传严格采取拒绝访问措施,很容易取得明显效果,因为被封号改用新的IP或URL地址对于自然人用户构成不小的负担。除非用户有某个利益方的财力和技术支持,受到两次以上封号处理后,一般不会再度实施侵权,尤其是在服务提供者辅之以“将向公安部门举报IP地址,多次上传可能构成刑事犯罪”的警示时,会起到更好的阻吓效果。许多人所以在互联网上无所顾忌,主要原因在于互联网的匿名性,一旦受到揭掉隐身的警告,其行为必然收敛。所谓防范第三人侵权必然造成网络服务提供者不堪重负的观点有待商榷。值得注意的是,许多网站上存储了巨量“用户上传信息”,有的“匿名用户”一次或反复上传的侵权材料已经远远超出一个普通人的能力,这不能不让人对上传者的真实身份发生疑问。[51]
(三)安全保障义务与网络空间的通信秘密和言论自由不相冲突,抽象地主张言论自由和通信秘密无助于问题实质的揭示
安全保障义务要求网络服务提供者对其网络平台上的疑似侵权信息和活动进行适当的了解,对第三人侵权加以防范,这令许多人认为,服务提供者将被迫或以履行义务为借口干涉网络言论,窥探网络用户的私密空间,从而侵犯公民的言论自由和通信秘密、通信自由,遗害无穷。
这种担心实际上是对安全保障义务的误解。规定于我国宪法第35条、第40条的言论自由和通信自由、通信秘密是我国公民的宪法性权利,受到最严格的保障,安全保障义务自应服务于这两项宪法权利的实现,因而也不会要求服务提供者去查探私人通信。对通信进行检查,只能是出于国家安全或追查刑事犯罪的需要,并由公安机关或检察机关依法定程序实施。
但是,主张宪法上的通信秘密权,前提是通过网络进行的信息交流构成宪法意义上的“通信”,而网络上的大量信息与交往并不具备这一前提,例如上传的视频、公开的网络日志、论坛上的跟帖、向不特定人发出的邀请乃至通过网络购买产品和服务等等。这些内容、活动从一开始就处在网络服务提供者的管理之下,信息发布人对之也不存在隐私预期。当网络用户应当知道自己所处的网络环境就如同站在大街之上时,不得要求宪法第40条的保护。
事实上,对他人权益造成严重伤害的侵权行为往往不是发生在那些私密性的网络空间,而是发生在不特定人可以参与的开放性交往空间。它们在性质上和在餐馆、宾馆、商场无异,属于侵权法意义上的公共场所。任何交往场所的管理人都理应知道,维持场所内的交往秩序属于自身的基本职责。也正因为如此,服务提供者才设置大大小小的网络管理员作为基层管理者,并规定网络用户不得侵犯他人权益。一言以蔽之,施加安全保障义务于网络服务提供者并不涉及对通信秘密权的侵害。恰恰相反,网络空间内的通信自由与通信秘密需要安全保障义务这道屏障。网络服务提供者不但应当确保自己的工作人员不窥探,而且应该使用符合标准的技术,确保用户的通信内容不外泄,甚至在网络用户受到第三人侵入时发出警示,这些都是安全保障义务的内容。
至于“施加安全义务将戕害公民言论自由”观点同样经不起推敲。言论自由固然不限制受保护言论的种类,但其核心仍然是对公共事务和公众人物的了解与评论。[52]安全保障义务关注的是他人民事权利在网络空间的安全,并不限制公众对政治、经济、国防、外交、文化和公共卫生等领域的公共事件展开充分而激烈的讨论。无论是醉驾入刑、高房价还是反腐,都不是安全保障义务反对和限制的话题。至于我国公众在公共事务上的讨论是否充分,则是另外一个问题,与民法上的安全保障义务关系不大。
而且,对言论自由的保护也不是绝对的。[53]网络服务提供者有权以保护他人民事权利为由对发生在网络上的侵权言论或行为加以抵制。传统媒体一直以来都在这样做,并没有遭到什么指责。我国宪法第51条规定,公民行使自由和权利,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》等法律文件均规定,为国家安全、领土完整、社会秩序、打击犯罪、公共卫生及维护他人权利乃至公共道德之目的,得对言论加以限制。[54]对某些言论加以事前审查可能是必要的,例如涉及未成年人的信息及商业广告等,对已公开发表的言论加以了解就更谈不上侵害言论自由。
真正的问题是,要求网络服务提供者过滤和审查信息,也可能将一些实质上合法的信息过滤掉。这也是许多人反对使用过滤技术和实施主动审查的理由之一。的确,服务提供者使用过滤技术时,应特别谨慎,不得漫无边际地设定屏蔽关键词。另一方面,需要思考这样一个问题,是否值得为了一切合法信息的不受屏蔽而放行一切违法信息?尤其是在经济交往领域,维护知识产权及正当竞争的利益可赋以更多的权重。[55]如果淘宝网上的一家网店贴出的销售信息是“仿冒LV包”,实际上出售的并非仿冒品,打出这一信息只是为了吸引顾客,问题就演变为,在淘宝网根据关键词过滤屏蔽了该销售信息的情况下,谁更应当承担貌似侵权信息被屏蔽的风险?笔者认为,此时风险应由合法信息的发布人承担。为了社会安全及他人权益的维护,发布人理应采用更为合适的标签。换言之,如果一条信息根据其标题或其他外在特征容易使一个普通人产生强烈的侵权怀疑,那么该信息被服务提供者过滤掉就是可接受的,根据这一标准开发的过滤技术就是法律上可接受的技术。[56]