赞成网络服务提供者负有审查义务的声音指出，虽然法律和行政法规没有明确规定此项义务，但不等于服务提供者不应该承担此义务，民法基本原则可以作为此项义务的产生依据。在依靠经营网络服务获得收益且具有能力监控和制止侵权行为的网络服务商与权利人之间进行权衡，将对网络传输内容进行一定的审查监控义务赋予服务提供者，更为公平。[10]有法官特别指出，注意义务与审查义务本来就难以分离，网络服务提供者应尽到与其专业经营者地位相符的合理审查义务。如果对于网站上发生的一切听之任之，即没有尽到合理的注意义务。[11]

　　与这种观点相反，一些学者认为，不可能对网络服务提供者课以主动审查义务。其提出的理由主要有：我国《信息网络传播权保护条例》及最高人民法院相关司法解释均没有规定服务提供者的审查义务，因此要求其承担审查义务不符合法律的精神；[12]从美国《数字千年版权法》的规定来看，不要求服务提供者主动寻找“红旗”（明显的侵权信息）；要求服务提供者对海量信息进行审查是不现实的，会对服务提供者造成过重的负担，影响互联网产业的发展；最后，课以信息审查义务将导致服务提供者侵害公众的言论自由和隐私。[13]

　　（二）美国模式网络服务提供者责任的不足

　　网络服务提供者责任的国际范本是美国国会于1998年通过的《数字千年版权法》。虽然这部法律仅针对网络空间内的版权侵权问题，然而当它在世界范围内得到接受时，已经转变为网络服务提供者责任的一般性原则。[14]该法所确立的“避风港”规则是美国版权人与网络服务提供者相互博弈的结果。网络服务提供者说服了美国国会，将服务提供者划分为两大类，即参与内容制作的服务提供者，此类人称为网络内容提供者（ICP)，以及不参与内容制作亦对内容不知情的服务提供者，后者是《数字千年版权法》意义上的网络服务提供者，该项法律对于这一类人而言相当于一纸责任限制令。[15]

　　《数字千年版权法》第512节分别以第（a)、(b)、(c)、(d)、(i)规定了提供接人与传输、缓存、存储及信息定位服务者的免责条件。概括这几条的内容，可以认为，满足如下条件，服务提供者即不对第三人侵权负责：①无论信息的传输、搜索还是存储，均由网络用户发起和主导，即服务提供者是被动的，从属的，不干涉信息的流动；②服务提供者对信息内容不知情；③在接到满足法定格式的权利人通知后，立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接；④服务提供者实际采取了对反复侵权人（repeat infringer）取消账户或访问权限的政策（policy)，并向网络用户明示该项政策。

　　在就侵权信息的知情（knowledge）与否上，我国学界多将注意力放在“红旗”标准（red flagtest)上。所谓“红旗”标准是指判断服务提供者“应当知道”与否时须考察：①服务提供者是否知道具体的被控侵权信息；②该信息的侵权性是否如此之明显，以至于一个普通理性人能够作出构成侵权的判断。其实，“红旗”标准只是浅层规则，起决定性作用的是“搜寻侵权信息及通知服务提供者的责任由版权人承担”这一总原则。[16]在《数字千年版权法》的立法文件中，对此有明确表述。[17]美国法院在认定服务提供者知情与否时，也是以上述原则为出发点。[18]《数字千年版权法》的表述是“服务提供者没有主动寻找红旗之义务”（第512节第（m）条）。由此造成的结果是，除了权利人主动进行通知而服务提供者仍怠于移除侵权内容外，若要服务提供者承担责任，几乎只有证明服务提供者鼓励第三人侵权或明知侵权存在却不闻不问一途，其难度可想而知。迄今为止，美国版权人取得胜诉的重要案件如Napster案、[19] Grokster案，[20]均以法院认定被告对具体侵权信息的知情或者具有引诱侵权的故意为基础，很难说版权人在与网络服务提供者的斗争中取得了多大的优势。

　　《数字千年版权法》将天平向网络服务提供者倾斜，其根本理由是，上述四类服务提供者在网络中只是以“单纯通道”或类似角色出现，[21]性质上与传统的邮政局、电报局、电话公司（包括移动通信企业）及快递公司等无异，因而也应当在法律上作同样对待。《数字千年版权法》的立法者认为，网络服务提供者的获利依靠其提供的技术层面的通道或存储空间服务，并不从传输或存储的内容上获利，因而也不应对内容负责。这一立法考虑体现于《数字千年版权法》第512(c)条中“在服务提供者有权利及能力控制侵害行为时，没有从该行为中直接获得经济利益”的规定。在如何界定“从他人提供的内容中获益”这一点，美国法院的解释也遵循了《数字千年版权法》尽量免除服务提供者责任的总意图。如果服务提供者对网络用户收取固定资费，就不能认为存在此种关系。[22]

　　然而，进人二十一世纪，被1998年《数字千年版权法》和美国法院归为“单纯通道”或技术保障的网络服务提供者在网络空间发挥的作用已远远超出了“通道及容量支持”。我们可以通过将一家网站与一家移动通信运营者加以比较来说明这一点。

　　一家网站通常有一个或多个涉及内容的主题，这种情况在移动通信商那里是不存在的。手机用户的移动通信的确由自己发起，路径由自己决定，而网络用户访问某个网站在一定程度上是由该网站通过主题设置“召唤”来的。为了达到访问量增加的目的，经营者不但会改进技术支持，而且会努力推动网站上内容在量和质上的提高。其次，移动通信商提供的服务基本上是特定人对特定人，通信的圈子相当狭小，持续时间有限；而一家网站提供的服务却常常是不特定人对不特定人，构成范围较大的社会交往。也正因为如此，百度公司给“百度贴吧”冠以“全球最大中文社区”的名称，[23]而拥有数亿用户的中国移动通信公司从来没有这样称呼自己的服务。最后，移动通信商的收入来自用户交纳的话费，未经许可不得向用户发送广告或其他垃圾短信；而一家网站除了对用户可以开设收费服务外，还在网页上大量投放广告，广告费收入甚至构成网站的重要收入来源。一家网站的访问量越大，获得的广告费收入一般也越多，这是一个常识。