为此,在社会管理创新的过程中,我们一方面要高度重视对公民自由和权利进行平等的保护。诚如密尔所总结的那样“人类之所以有理有权个别地活着集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,唯一的目的只是自我防卫。”{6}如果政府在社会管理的过程中不尊重公民的个性发展,不能营造一个宽容的环境,不能对公民的权利和自由(包括创作、表达、结社等自由)给予充分的保护,却希望依照统一的标准来塑造和管理公民,那么这个社会是危险的,往往会陷入停滞发展或者腐化堕落的深渊。另一方面,如果为了公共利益或者社会整体利益而必须牺牲部分公民的权利和利益,国家和社会应当给那些因此蒙受损失的公民给予公正的补偿。今天,随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布实施,“只有基于公共利益的需要并给予公正补偿的前提下才可以征收公民房地产”的理念已经成为社会的广泛共识,但依然存在大量隐蔽的以牺牲部分群体利益而满足公共需要的社会管理领域。比如,为了保护耕地、环境和文化,我们往往会划定耕地、环境保护区域或者认定某些私人财产为历史文物,但却不给予相应权利人以公平补偿,从而让一部分民众承担了本应由整个社会承担的责任。[12]
三、比例原则在域外的发展
将比例原则上升为社会管理和国家治理的基本原则,并非是我们的异想天开,或者是痴人说梦,二战以后,该原则在域外许多国家或者政治体中的发展也证明了这一点。
事实上,早在1958年的 “案房案”的判决(Apothekenurteil)中,德国联邦宪法法院就将该原则上升为一项宪法原则加以适用,并作出如下论证:
基本权利的功能是保护公民的个体自由,(政府)规制权力则是为了充分保护社会利益而设置的。……如果要对个体权利和社会利益(对于社会法治国来说,它们同等重要且正当)进行取舍,那么就必须在个案中进行谨慎的平衡。由于人格尊严是基本法所追求的最高价值,所以只有当社会公共利益所必须时,这种自由才可以受到限制。……如果对职业选择权的干涉不可避免,立法机关也必须选择一种对基本权利侵害效果最小的方式来进行实施。[13]
而在1965年的“零售商限制案”中,德国联邦宪法法院更加明确地宣布,“比例原则具有宪法位阶。”尽管一些人批评联邦宪法法院的这些做法可能会导致无可避免地司法专制,但由于比例原则有助于限制不受约束的立法权,所以还是被保留了下来,并一跃成为一项关涉社会管理和国家治理的宪法性原则。在此一层面,比例原则具有了崭新的内涵,其要求政府在进行社会管理时必须遵从以下三个层次的检验:(1)对于政府所要实现的管理目标而言,其所采取的管理措施是否足够适当(adequately chosen);(2)这种管理措施对于管理目标的实现是否必要;(3)这种管理措施所损害的利益与其所要达成的目标是否进行了合理的平衡?{7}
而伴随着人权保护和宪政主义的在世界范围内的传播,许多国家和地区不但接受了比例原则,而且也越来越认识到了比例原则对于社会管理的重要性。[14]在这其中,以欧洲人权法院(European Court of Human Rights, ECHR)和欧洲法院(European Court of Justice , ECJ)最为明显。