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比例原则视角下的社会管理创新

【作者简介】
沈开举(1962-),男,郑州大学法学院教授,博士生导师,兼任中国行政法学会副会长等职;程雪阳(1984-),男,郑州大学与格罗宁根大学(荷兰)联合培养博士生。
【注释】基金项目:本文系郑州大学“211工程”三期建设重点学科子项目“社会转型期的法治建设与公民教育——社会转型期重大法治问题研究”(LC-B002)和“创新人才培养—培育优秀博士学位论文”子项目的阶段性研究成果。
行政处罚法》规定,“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当” (第4条);《行政许可法》规定,“行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益” (第63条);《行政强制法》规定,“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制”(第5条),“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”(第43条)
比如应松年教授就曾经在《法学论坛》2010年第6期组织了“社会管理创新与行政法”的专题研讨,参见应松年:《社会管理创新引论》;金国坤:《论政府对社会组织管理的机制创新——“民办非企业单位”引发的行政法思考》;莫于川:《行政法治视野中的社会管理创新》;孟鸿志:《行政摊派之违法性研究——以社会管理创新为视角》等。
1996年制定的《1997-2010年全国土地利用总体规划纲要》提出“2000年,耕地总面积保持在12933万公顷(19.40亿亩)以上;2010年,耕地总面积保持在12801万公顷(19.20亿亩)以上。”然而,到2000年,全国耕地保有量就减少到了19.2356亿亩,全国有19个省市提前10年用完了2010年的计划指标;2001年6月,全国耕地保护工作会议不得不把保有19.20亿亩的目标设定为2005年,然而2002年全国耕地保有量就只剩下18.9亿亩,2006年,这一数据又减少到了18.27亿亩(见下图)。严峻的现实迫使中央在2006年不得不提前修订已经无法实施的《1997-2010全国土地利用总体规划纲要》。相关数据来源参见《不断开拓的事业——我国耕地保护60年历程回顾》,《实现节约集约用地 18亿亩耕地“红线”牵动了谁》,载中央人民政府网站(2009-9-30).http://www.gov.cn/gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm;(2007-7-7).http://www.gov.cn/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm,最后访问日期均为2011年12月6日。
信访条例》(国务院第76次常务会议于通过2005年1月5日通过,2005年5月1日起施行)第7条
《小康》杂志对江苏宿迁市信访局长申湘琴的访谈记录。转引自《信访条例实施5年被指滞后 部分城市谋求新变化》,小康,2010(5)。
同上。另外,2011年中国公共安全支出预算数为6244.21亿元,比上年执行数增长13.8%,占全年预算支出6.23%,略高于国防支出预算的6011.56亿元,有人因此指责中国“维稳经费高于军费”,新华网予以了驳斥,认为这是对“公共安全”和“维稳”的概念偷换,但其并没有给出全国维稳费用的具体数额。参见《捏造“中国维稳预算”缺乏基本常识》(2011-4-6).http://news.xinhuanet.com/politics/2011-04/06/c_121272130.htm.
全国爱国卫生运动委员会的前身是中央防疫委员会(1952年成立,周恩来担任主任),其早期的功能主要在于开展“反细菌战,开展爱国卫生运动”,1990年,全国爱卫办对全国455个城市进行卫生大检查,拉开了“全国卫生城市”的评选活动。2009年,河南焦作市为了参选全国卫生城市(“创卫”),关闭了市区内所有中小饭店、报刊亭、中小理发店,某些路段的饭店还在一夜之间被迫“转行”。舆论称之为“创伪”。《该适时叫停“创卫”评选了》,载《新京报》2009年3月30日;教育行政领域评估过多过乱的分析参见纪宝成:《大学评估太多了》,载《人民日报》2008年3月26日。
将社会看作是一个类似于生物的有机整体是从社会学的创始人奥古斯特·孔德(Auguste Comte)开始的。孔德将一些特殊的社会结构与生物学的概念进行了粗糙但却开创性的类比。他认为“我们可以这样者持社会有机体,把它分解为家庭——它们是社会真正的要素或细胞,然后是阶级或种族——它们是社会真正的组织,最后是城市和社区一一它们是社会的器官。”其后,英国的社会学家赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)和法国的社会学家迪尔凯姆(Emile Durkheim)发展并完善了“社会有机体”理论。 “社会有机体”理论(Social Organism)的支持者们认为,社会不仅仅是个人的“聚集体”(aggregation),而是一个有机的整体,社会中某一部分(系统)的变化总会或多或少地影响到社会的其他部分(系统)。相关介绍可以参见乔纳森·H. 特纳;社会学理论的结构,邱泽奇, 张茂元等译,北京:华夏出版社,2006,8-13.
关于1998年土地管理制度改革失败原因的详细讨论,可以参见程雪阳:中国的土地管理出了什么问题,城乡规划、土地征收与农民权利保障学术研讨会暨第二届世界宪政论坛论文集,2011年8月7日,12-32.
依照1986年修改通过的《国际红十字与红新月运动章程》的序言规定,红十字本运动是独立的。虽然各国红十字会是本国政府的人道工作助手并受本国法律的制约,但必须经常保持独立,以便任何时候都能按本运动的原则行事。但中国红十字会的各级会长往往人大副委员长(副主任)或者副省、市、县长担任。相关信息可以参见中国红十字会以及各地方红十字会官方网站;虽然2007年修改通过的《律师法》第43条明确将律师协会“定位为社会团体法人,是律师的自律性组织。”但实际上各地律师协会的绝大多数专职工作人员都是由司法行政机关的领导担任。行政机关与律师行业之间由此形成的“剪不断、理还乱”的矛盾在近几年的“律师协会直选风波”中日益凸显出来;工会问题的详细分析可以参见王天林:社会转型与工会使命——全球化背景下中国工会的艰难困局及其瓶颈突破,清华大学学报(哲社版),2010(3),129-140.
资料来源:《新中国成立以来的历次政府机构改革》,载中国网http://www.china.com.cn/news/txt/2009-09/02/content_18450906_7.htm,最后访问日期为2011年12月9日。
以1990年代中期建立的“基本农田保护”制度为例。由于农业生产的收益将会远远低于工商业,因此当国家将某些土地划为基本农田时,事实上已经通过土地规划和用途管制,对被规划为农业用地的土地的所有人和使用人进行了管制性征用(regulatory takings),即强迫某些人单独承担按照公平和公正的原则本应完全由全体公众承担的公共负担。 基于特别牺牲与公平负担原则,国家应当动用公共财政对于特别牺牲人予以补偿,否则这个社会很难称得上公平和公正,然而直到2011年,全国只有广州、佛山、成都等地市建立了对承担基本农田保护任务的农户和村集体经济组织或者是村民委员会进行补贴的制度。
BVerfGE 7, 377 (411) – ApothekenUrteil (1958), the English Translation See BVerfG 7, 377 Apotheken –decision.
加拿大的相关判例参见R v Oakes, (1986) 1 S.C.R. 103; Chaoulli v Quebec (Attorney General), 2005 SCC 35;英国的判例参见R (Daly) v Secretary of State for the Home Department, (2001) UKHL 26; Huang v Secretary of State for the Home Department, (2007) UKHL 11;南非的判例参见S v. Makwanyane and Another (1995) ZACC 3; S v. Manamela and Another (2000) ZACC 5。关于比例原则在欧(共体)盟、《欧洲人权公约》、意大利、英国、日本等国家或政治体法律秩序中扩展的研究参见Evelyn Ellis(ed.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing Ltd., 1999; Margherita Poto, The Principle of Proportionality in Comparative Perspective, 8 German Law Journal 835, 2007; Andrea Bortoluzzi, The Principle of Proportionality. A Comparative Approach from the Italian Perspective, January 2008, http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=andrea_bortoluzzi>, Oct.6, 2011.
Article 10, European Convention on Human Rights, 1950.
Handyside v United Kingdom, Eur. Cr.HR, Series A, No.24, I EHRR 737, 1976.
Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr - und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel Case ECR 1125.
《阿姆斯特丹条约》(the Treaty of Amsterdam amending the Treaty of the European Union, the Treaties establishing the European Communities and certain related acts)第5条规定,“共同体的任何行为都不得超越实现本条约签订目标之必要性。”2007年的《里斯本条约》(the Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community)第5条第4款则在《阿姆斯特丹条约》的基础上进一步规定“欧盟的各种组织应当依照协议书(protocol)关于辅助性原则和比例原则的规定遵守比例原则。”实际上,由于共同体法具有至上性和直接效力,所以该条约第5条约束的不仅仅是欧(共体)盟的行为,也包括各个成员国的行为。相关判例参见Case C-212/03 Commission v France ECR I-04213.


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