对这种三阶层与四要件体系不能互利共生的观点，笔者持保留意见。
第一，如果张明楷教授所主张异质的体系在逻辑上不能形成互利的共生关系的判断结论成立，那么他所主张的“从单纯批判到相互借鉴”的这一构建犯罪论体系的方法论[74]就失去了存在的余地。
第二，体系的异质性不是体系难以共生的理由。例如英美法系与大陆法系是异质的，但传统的英美法系与大陆法系已经呈现出相互融合的共生趋势，西方法学界为此提出一个全新的概念—“混合法系”或“混合法律制度”—来解释该全新现象。[75]在刑法领域，一个最好的例证就是美国刑法学者弗莱彻的《反思刑法》，主要倚重大陆法系理论家们的述著，运用德国刑法体系中的违法性、责任等核心概念解释美国刑法，以德国刑法为参照，对英美刑法进行体系性反思。[76]另外，从德日刑法体系内部来看，德日刑法中的各种立场之争、学派之争，恰恰是以异质的立论基点为前提并推动刑法学派的发展。如果具体到犯罪论体系之争，那么异质的体系共生也并非不可能，例如在日本，夏目文雄、上野达彦就站在四要件体系基础上对德日阶层理论通说提出问题，展开反省。这至少说明异质的体系之间也可以展开对话、批判，从而促进彼此体系的修正、完善。
第三，将“形式的四要件，实质的三阶层或者两阶层的体系”直接归入三阶层或者两阶层体系范畴，尽管有部分道理，但这只看到二者“同”的一面，没有看到二者“差异”的一面。这就好比杂交而生的骡既非马，也非驴一样。所以笔者更倾向于将该“四不像”的知识形态本身视为传统的四要件与德日三阶层体系共生的新产物，“生命系谱树的分枝并不总是分叉。一个侧枝可能与另一个侧枝融合，从这些联合中产生与原来看到的完全不同的新的侧枝”。[77]
第四，不可否认这种新生的体系尚存在不少问题难以解决，但不可过早地否定该体系可能具有的独特生命力。况且“并不存在唯一‘正确’的体系”的命题得到体系之争双方的认可，那么对三阶层体系而言，同样可能存在无法完全妥善解决的问题。“三阶层犯罪论体系确有其优点，这正是它在日本成为通说的原因，但应当指出，它既不是完美无缺的，也不是一成不变的”。[78]对我国刑法理论界与实务界而言，德日“纯正”的三阶层理论引入我国后也将会存在很多具体问题值得挖掘与研究。[79]因此，指出、发现对方体系的问题，并不构成“不能共生”的理由，相反，不同体系有不同的问题，恰恰是不同体系形成拾遗补缺的共生关系的基础。
第五，从教科书与体系书的角度来看，三阶层体系与四要件体系不能共生的观点也值得商榷。“一般而言，某一学科的教科书是该学科知识的体系性叙述，因而可以说是一种体系书”。[80]诚如张明楷教授所言：“在德国、日本等大陆法系国家，即使是同一学者，在不同时期或者在不同著作中，也可能采取不同的犯罪论体系。……同时采用两种不同体系著书立说，在国外也并非异常现象。” [81]笔者就注意到张明楷教授本人在其独具特色的《刑法学》体系书之外，也出版了一本“采取传统的犯罪论体系，以刑法通说为主，同时融入个人见解”的教科书（体系书）。[82]如此看来，即使在某种意义上三阶层体系与四要件体系是异质的体系，二者也完全可能共存且共生。
通说维持论者则从司法实践的角度，提出四要件与三阶层不能共存，当然就更谈不上共生。很多通说维持论者认为：目前刑法犯罪理论构成的通说仍以“四要件”为主，比如教科书以及法律教材都以“四要件”为观点。“四要件”学说已经深入人心，无论是法官、检察官以及律师在司法实践中都采用“四要件”学说，成为约定俗成的规则，如果再换成另一种观点加以学习，将会产生思想混乱的问题。“如果在法庭上公诉人采用四要件理论进行公诉，而辩护人则采用三阶层理论辩护，导致的局面一定很混乱”。[83]这一反对理由乍看颇有道理，但仔细分析，该反驳理由最大的问题是误解了犯罪论体系的属性，并将“学术之争”直接等同于法庭上的法律辩论。首先，“四要件”与“三阶层”体系的性质主要是作为一种整理、检验法官思维逻辑的理论工具形态，当司法操作者经过训练而熟练地掌握了一种或者多种思维工具之后，就无需意识到具体的工具形态是什么。其次，“四要件说”、“三阶层说”并不是法律审判中的实质理由或者根据。法庭审判过程中所涉及的定罪量刑问题的辩论针对是具体法条的适用及其解释的合理性的说理过程。如果哪个检察官、法官、律师说“根据三阶层说，该案如何”，“根据四要说，该案如何……”那么这种法庭辩论必然是苍白的、武断的、荒谬的，得不到支持。这就是为什一么尽量接近司法实践本性的司法考试中，无论指定的参考书是按照三阶层体系还是按照四要件体系来安排章节内容，“体系”本身不可能是司法考试的具体内容。“四要件说”、“三阶层说”为法官提供的是如何正确理解、解释法律以及如何清晰地表达一些实质理由时所需要的宏观思路或者提供的形式逻辑规则上的检验标准。再次，即使在学术上不存在三阶层说与四要件说之争，也有其他学说之争。例如在传统的四要件体系之下，对具体的问题同样存在诸如“主观说”、“客观说”、“折中说”之争，检察官、法官、律师也不是根据“主观说”、“客观说”、“折中说”，而是依据法条来对案件定性；在国外的法庭审判中或者判决书上，我们也看不到“三阶层说”、“两阶层说”……之类的理由或者词语。有司法实践部门的同志就指出：理论与实务存在距离，在理论上同时承认两种犯罪论体系，不会导致刑事司法实务的混乱。从域外的情况看，意大利更是长期并存两套犯罪论体系（继受自德国的三阶层体系和本土传统的“客观要件一主观要件”两分体系），可是他们的刑事司法实务并没有因之而混乱。[84]一言归之，犯罪论体系不是法官判案的实质理由，不是法庭辩论中的实体内容，而只是一种逻辑思维工具，学术之争、体系之争与司法实践中的法庭辩论不能混同。
总之，笔者认为，随着我国三阶层与四要件体系的学术辩驳的逐步深入，二者不仅可以并存，也完全可能形成一种互利的共生关系，而不是一种体系绝对地排斥另一种体系的“敌我”关系。事实上，如果抛开了那种因为政治意识形态的教条而拒绝接受某种观点的传统思维，那么在学术争鸣与辩驳中完全可能实践罗尔斯指出的那种政治自由主义：“深刻对立但又各自合乎理性的诸多全面的学说何以共同生存并肯定某种宪政体制的政治理解。”[85]
【作者简介】
周详，单位为南财经政法大学。
【注释】参见邓子滨：“《法学研究》三十年”，《法学研究》2008年第1期。
赵秉志：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，页1。
参见陈兴良：“
刑法知识的去苏俄化”，《政法论坛》2006年第5期；周光权：“无声的中国刑法学”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，清华大学出版社2005年版，页159。
贬义的意识形态是一种应当予以否弃的思想观念体系，即意识形态特指统治阶级有意识编织的“虚假的观念体系”、“粉饰现存、掩盖真实的观念和思想”、“虚伪的政治谎言”。参见周宏：“马克思的意识形态批判及其流变”，《南京大学学报》 2000年第6期。
高铭暄：“对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，页5。
陈兴良：“
刑法机能的话语转换”，《环球法律评论》2008年第1期。
参见高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，页458以下。
参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，页653。
高铭暄：“关于中国刑法学犯罪构成理论的思考”，《法学》2010年第2期。
“通说维持论”提出的其他具体论据，参见高铭暄，见前注。
张明楷：“构建犯罪论体系的方法论”，《中外法学》2010年第1期。
当代中国是历史中国的延续，中国历史则由无数历史拐点构成，改革就是拐点。“如果说到传统，那么，我们中国历史上有改革的传统。不论哪个时代，它的制度、文化、习惯、风俗，总是处于变化和改革之中。不是大变，就是小变；不是变好，就是变坏；不是自变，就是他变；不是因变好而兴，就是因变坏而亡。总之，历史在一定意义上来说就是变化史和改革史。”马立诚：《历史的拐点》，浙江人民出版社2008年版，页1。
彭文华：“新中国成立60年来我国犯罪构成理论的基本经验总结”，《武汉大学学报》2010年第3期。
日本的文化生态学者梅棹忠从地理学和生态学的角度提出一个文化传播的规律：即早期的文化核心要素的发源地，往往成为该文化核心要素地域迁移后的文化的殖民地。例如印度的贝拿勒斯是佛教出生地，佛教向东方世界传播以后，该地反而成为印度教的天下；耶路撒冷产生了基督教，向西方传播后，该地却成了伊斯兰教的占领地。欧洲本土发源的多文化中心也经历了多次地域的转移。参见董欣宾、郑奇：《魔语：人类文化生态学导论》，文化艺术出版社2001年版，页48。
周少华：“
刑法之适应性及其法治意义”，《法学》2009年第4期。
陈兴良，见前注；劳东燕：“罪刑法定视野中的犯罪构成”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版。
参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，《法学研究》2006年第1期；刘艳红：“晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区”，《法学》2001年第10期；高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，《中国法学》2009年第2期；冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，页150。
转引自腾毅：“法兰西民族精神与法国法特征”，《法商研究》2000年第5期。
转引自（美）博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页151。
（美）梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，页3。
朱华荣：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，页186。
参见周详：“英吉利民族国家精神与英国刑法的特性”，《华中科技大学学报》2006年第6期。
周光权，见前注。
陈兴良：《
刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，页259。
（英）吉尔比：《经院辩证法》，王路译，上海三联书店2000年版，页9。
同上注，页9。
同上注，页9。
黎宏，见前注；高铭暄，见前注。
繁琐哲学、经院哲学的一个为人所熟知的典型例子就是中世纪哲学家从各自的哲学理论体系出发反复对“一根针尖上到底能站几个天使”问题进行争论，有的推断可以站7个，有的推断可以站8个……。笔者只见有学者批判这种“繁琐哲学”、“经院哲学”的缺点是脱离实用，还没有看到有哪个学者批判、指责其缺点是“逻辑不清”的。所以国内学者看到诸如故意、过失要素属于责任的要素，属于责任、违法的要素，属于责任、违法、构成要件符合性的要素这样的纷繁复杂的体系争议观点时，切不可指责三阶层体系是逻辑不清的，相反应该认清这些观点有其各自不同的逻辑起点而已。
参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》，王世洲译，法律出版社2005年版，页 127-133。
吉尔比，见前注,页11-13。
同上注，页11-13。
罗克辛，见前注，页126。
该话语方式的特点是：有直观感悟的结论（有述）而无严密的逻辑推理与论证（无作）。德里达说过：“中国没有哲学，只有思想。”黑格尔在《哲学史演讲录》中也说中国没有哲学，孔子的《论语》只是道德篇言，因为其中没有思辨思维，甚至也没有严密的逻辑系统。参见王元化：“关于中西哲学与文化的对话”，《文史哲》2002年第2期。
方泉：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，页6。
参见高铭暄，见前注。
（德）黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，序言页11。
《马克思恩格斯选集（第4卷）》，人民出版社1972年版，页212。
日本学者夏目文雄、上野达彦采用四要件体系。参见陈加林：“犯罪论体系之演变”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，页94。
在1979年颁布刑法典后，从1981年开始，司法部组织几大高校中的
刑法元老，如高铭暄、马克昌、江任天等编写统一的刑法学教材，1982年法律出版社出版的高等学校法学试用教材《刑法学》，在刑法学术史上就成为一个划时代的“事件”。该书也标志着四要件知识体系的通说地位的正式形成。由于79年之前的大部分时间里，我国很长时间处于无法时期，至少是无《刑法典》时期，所以对前苏联的四要件知识体系基本上处于在政法院校内部的小范围进行口口相传状态。所以笔者认为四要件通说确立的时间没有想象中的那么长，而至多是几年时间。
司法考试中出现大量站在德日
刑法知识体系基础上的有争议的题目，也并不影响司法考试的严肃性，而是符合司法争讼本身的规律。参见周详、齐文远：“法学教育以司法考试为导向的合理性”，《法学》2009年第4期。
高铭暄，见前注。
冯亚东等，见前注，第146页。但冯亚东教授在同一本书中的他处，与此论点有自相矛盾的说法，例如他认为德日体系对中国体系的真正启示或者德日
刑法理论的精义之处，首先表现在“德日的犯罪认知方式，有利于规制法官的裁判思路，从而在刑事实体法方面最大限度地实现人权保障”。“（德日）学者们在建构体系时，在更宏观的层面，始终信守、维护和贯彻法治原则和人权保障原则，这是任何人不可逾越的信条”。冯亚东等，见前注，页152。
冯亚东教授为了证明中国体系在保障人权方面的优越性，为我们提供了三个调查数据：他对中国一个大城市的调查统计数据显示，德日三阶层中独具出罪功能的违法阻却事由的案件所占比例不到1％；日本学者的调查显示，在日本，有罪判决率高达99％；他对苏式体系的代表作《犯罪构成的一般原理》一书进行统计，发现运用四要件体系对大量案例所做的分析，其得出无罪及罪轻的结论占50％以上（冯亚东等，见前注，页141-144）。但以上的三个数据并不属于同一变量，难以在数量比较的基础上论证命题。事实上，中国违法阻却事由的案件的变量参照系应该是外国同类案件比例，比如在德国或者日本是2％还是0.1％？同理，日本刑事案件的有罪判决率（99％）的变量参照系应该是中国的有罪判决率的大小；苏式体系著作中的无罪及罪轻的案例分析结论比（50％以上）的变量参照系应该是德国或者日本某代表作的案例分析结论的数据。
（日）平野龙一：《
刑法总论》，有斐阁1972年版，页88。
共生是生物学上的一个概念，通常指两种以上的生物由于不能独立生存而共同生活在一起，或一种生活于另一种体内，各能获得一定利益的现象。美国微生物学家玛葛莉丝指出：共生是生物演化的机制。她说：“大自然的本性就厌恶任何生物独占世界的现象，所以地球上绝对不会有单独存在的生物。”（戈惠明、谭仁祥：“共生菌—新活性天然产物的重要来源”，《化学进展》2009年第1期）。大自然是人类的最好导师，如果玛葛莉丝所言为真，那么三阶层体系或者四要件体系的任何一种，也不应当独占中国
刑法理论界。
（美）斯图尔德：“文化生态学的概念和方法”，玉文华译，《世界民族》1988年第6期。
（美）普洛格、贝茨：《文化演进与人类行为》，吴爱明、邓勇译，辽宁人民出版社1988年版，页35 。
参见欧阳本祺：“犯罪构成体系的价值评价：从存在论走向规范论”，《法学研究》2011年第1期。
马克思主义作为一种西方文化，其原著中充满了西方哲学所强调的主观与客观要素、事实与规范要素、形式与实质之间的分离性、对立性、过程性、位阶性等“显性文化基因”特征（参见齐文远、周详：“对
刑法中的主客观相统一原则的反思”，《法学研究》2002年第3期）。但在本土化过程中，中国传统主流文化中的合、和、中庸等观念构成了我们过去理解、解释马克思主义的一个前见、偏见，那些西方文化中的“显性文化基因”特征被有意地处理掉或者无意地忽视掉。另外中国传统文化的文本也不是大一统的，例如“名家”、“墨家”就是重视逻辑主义、科学精神的流派，只是这些流派在过去一直没有成为中国文化的主流文化。我们可以根据环境的变化从两大文化母体中去寻求或者挖掘新的“中国特色的马克思主义”的基因组合型，以此为哲学基础对四要件体系进行改造。
此处的前见、偏见不是贬义词，而是哲学解释学中的一个中性的或者具有建设性的概念。前见、偏见虽然不具有终极的有效性，但是它是任何理解、认识得以进行的首要前提。参见（德）伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页8。
社会生物学的研究表明，并不是所有的文化基因都能得到一视同仁的待遇，此认知并不是一个全然中立的滤网。心智多是按照有利于自我生存与适应环境的需要，搜罗、采行某些信息的倾向远高于其他信息。参见（美）威尔逊：《大自然的猎人》，杨玉龄译，上海科学技术出版社2001年版，页386。
（意）奈尔肯：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，序言页7。
普洛格等，见前注，页34。
张明楷，见前注；陈兴良：“犯罪论体系的位阶性研究”，《法学研究》2010年第4期。
（英）道金斯：《自私的基因》，卢允中、张岱译，科学出版社1981年版，页48 - 50 。
《马克思恩格斯全集（第42卷）》，人民出版社1979年版，页127。
张明楷，见前注。
日本学者夏目文雄、上野达彦采用四要件体系。中国也有“三阶层”体系，除了我们熟知的台湾地区的
刑法理论通说是“三阶层”，澳门
刑法理论通说也是“三阶层”。在中国大陆地区，在教科书中采用三阶层的体系的除了陈兴良教授主编的
刑法教科书以外，张明楷教授的第三版《刑法学》中的客观违法与主观责任“两阶层说”，也是德日三阶层体系的变体。
陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，页4。
钱钟书：《围城》，人民文学出版社1997年版，页223。
（美）威尔逊：《人类的本性》，甘华鸣译，福建人民出版社1988年版，页75 。
鲁迅：“无声的中国”，《鲁迅论文．杂文集》，同心出版社2000年版，页244。
陈兴良教授曾经承认这种学术策略，“形式
刑法观对现有理论采取彻底清理的态度，出于矫枉过正的策略考量……”（陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期）。笔者推测陈兴良教授主张全盘抛弃四要件，直接采用三阶层，也是一种为促进我国刑法知识转型之目的而不得已采用的学术论战策略。在实体上，陈兴良教授即使认为四要件知识形态存在着致命的缺陷与固有的局限，也并不认为“四要件知识体系一无是处”。例如在最新出版的《教义刑法学》中，陈兴良教授的一句话即为证明：“我国目前采用的是从苏俄引人的四要件的犯罪构成体系，而三阶层的犯罪论体系正成为我国犯罪成立条件的有力竞争者，并就此展开了学术论争，这必将在极大程度上推动我国刑法知识的转型”（陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页101)。如果四要件真的一无是处，那么三阶层也难称“有力竞争者”。陈兴良教授所言的知识转型只是一种总体学术走向意义上的判断，并不以绝对消灭前一知识形态为前提。同理，通说维持论论证了四要件知识形态的某些优点，并不能反证我国刑法知识形态无需进行知识转型，维持现状即可。
参见赵秉志、王志祥：“中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，页63。
季羡林：《东西文化议论集（上册）》，经济日报出版社1999年版，页10-11。
“证伪”不能望文生义地简单理解为“研究者证明自己的理论不成立”。“证伪”包含了两个方面的内涵：①要尽量证明自己的理论不被推翻；②证伪的意义就是要界定理论的边界和适用范围，证明自己的理论在哪些条件或者范围内能够成立，在哪些条件或者场合下不成立。陈瑞华，见前注，页9。
笔者认为大体上有三种路径：直接采用德日体系来解释我国刑法；继续保留传统的四要件体系，同时承认三阶层体系在某些问题的释案可行性，形成以传统四要件为主，三阶层为辅的共存体系；在我国四要件体系的基础上吸收外国体系的特点进行理论的变体。至于究竟采取哪种路径，取决于不同学者的自由选择。这三种路径可以同时进行。
冯亚东：“中德（日）犯罪成立体系比较分析”，《法学家》2009年第2期。
德日犯罪论体系发展史也是一个从平面的主客观要件相统一的体系到构成要件、违法性、有责性的位阶性体系的演化过程。由于我国四要件体系仍然坚持四要件“一存俱存，一亡俱亡”的主客观辩证统一说，那么有些维护通说学者提出从客观要件到主观要件的四要件模式也是一种位阶性模式的说法，的确只是一种学者的“想象式理解”，把在逻辑上可以随意排列的某一种顺序误读为在逻辑上绝对不能颠倒的位阶关系（参见陈兴良，见前注）。笔者受此启发而认为：如果非要在四要件通说的基础上构建出一种阶层关系，则首先必须清除四要件“一存俱存，一亡俱亡”的主客观辩证统一说。
黎宏，见前注。
张明楷，见前注。
这一理由是笔者通过邮件向张明楷教授求教三阶层与四要件能否共生问题时，他的答复理由之一。
张明楷教授主张：“坚持四要件体系的学者应当通过解决诸如此类的具体问题，修正、完善自己的体系，同样坚持四要件体系的学者，也完全可能针对三阶层体系提出一些具体问题，倘若坚持三阶层体系的学者不能回答，也必须修正、完善自己所坚持的体系”。张明楷，见前注。
参见何勤华：《混合的法律文化》，法律出版社2008年版，页3-26。
参见（美）弗莱彻：《反思
刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，页333。
（美）马古利斯、萨根：《倾斜的真理：论盖娅、共生和进化》，李建会等译，江西教育出版社1999年版，页68。
马克昌：“简评三阶层体系”，载赵秉志主编：《刑法论丛））（第19卷），法律出版社2009年版，页14。
通说维持论者针对德日三阶层，有的提出一些抽象的问题：体系上前后冲突；先易后难的体系构建初衷与现状背离；有唯系论的倾向，偏离了现实的司法实践（参见黎宏，见前注）。也有的学者提出一些具体的问题，例如冯亚东教授认为：“中国
刑法同德国刑法存在巨大差异，德国刑法典中大量规定有在中国
刑法中根本不认为是犯罪而只需给以保安处分的危害行为（可视为一种纯客观的犯罪）”，认为德国的立法例与阶层犯罪论的理论构造，显然同中国现行
刑法及整个法律体系不能协调，在我国刑法及整个法律体系之技术性走向本身没有改变的前提下，“现阶段我国学界急于单方面地重构一种也存在诸多不适应的所谓阶层体系”没有多大的必要性（参见冯亚东等，见前注，页155 -158）。也有学者认为德日三阶层理论与我国《
刑法》第
13条、第
14条、第22 - 24条、第
25条存在内在的不可调和的冲突（参见彭文华：“德日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突”，《法学》2010年第5期）。当然，以上问题哪些是真问题，尚值得进一步探讨。三阶层是否还存在其他问题，也值得在移植并实践的基础上进一步观察、发现、挖掘。
陈兴良：《规范刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，出版说明。
张明楷，见前注。
张明楷：《刑法学教程》，北京大学出版社2010年版。
王全宝：“中国刑法学‘被变性’引争议司法部展开调查”，载《东方早报》2009年6月4日。
高治：“祛魅与还原：反思热议的犯罪论体系之争”，《中国刑事法杂志》2010年第3期。
（美）罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，页5。
