四要件与三阶层犯罪论体系共生论
周详
【摘要】从历史的视角看，中国的犯罪构成四要件体系的建立受到了政治意识形态的影响，“去苏俄化”的观点对去掉传统四要件体系中的那些强调阶级斗争的内容具有积极意义，但不能因此而全盘去掉或者否定四要件体系这一知识形态本身；从逻辑的视角看，德日三阶层犯罪论体系比我国的四要件体系更具有逻辑性；从应用的视角看，四要件知识形态与过去我国各种现实条件基本相适应，具有一定实用性。但现存的不一定合理，四要件知识体系有条件的实用性并不构成反对引进德日三阶层体系的理由。四要件体系与三阶层体系虽然在某种意义上属于异质的体系，但体系的异质性不是体系难以共生的理由，相反这是共生的前提。二者在知识形态属性上并不存在非此即彼的排斥关系，二者完全可能在共存的基础上形成一种拾遗补缺、良性互动的共生关系。
【关键词】犯罪构成；体系之争；意识形态；逻辑性；共生
【全文】
犯罪构成是刑法学由来已久的话题，它是东西方刑法学理论的基石。如邓子滨教授所言：刑法学界围绕中国“四要件”利弊得失的研究已蔚然成风，用以度长絮大、比权量力者，必然是大陆法系递进式的“三阶层”。于是在中国刑法学界，形成了主张拿来主义和坚守本土资源的两大理论方向。[1]这种体系之争“不仅事关刑法理论的核心与基础，亦直接决定中国刑法学发展的未来走向”。[2]而2009年司法考试大纲改用三阶层体系安排刑法内容，引起通说学者的强烈质疑，将体系之争推向极致。但笔者认为这种体系之争已经明显陷入了一个思维误区：三阶层与四要件的体系关系已经被认为是一种非此即彼的排斥关系。要么推倒重来，引入德日三阶层体系，要么维持四要件体系通说，形成了“推倒重来论”与“通说维持论”两种观点的基本对立。下文就从历史的、现实的、逻辑的角度，对这种体系之争中双方提出的论据逐一进行分析与批判，在此基础上笔者得出一个基本的立论：四要件与三阶层体系在知识形态的属性上并不存在这种非此即彼、你死我活的关系，二者完全可能成就一种拾遗补缺、良性互动的共生关系。
一、历史视角的分析与批判
众所周知，我国刑法学中四要件体系是建国初引自前苏联四要件体系，前苏联四要件体系继承于沙皇俄国刑法理论，沙皇俄国刑法理论来源于对德国刑法理论的改造。对于这一基本的历史过程，体系之争的双方没有多大的争议。但是“推倒重来论”与“通说维持论”围绕着四要件通说的建立历史却形成了两种不同的价值评价。
“推倒重来论”认为四要件通说的形成过程就是一个刑法知识的“政治意识形态化”的历史过程，存在着政治意识形态化的严重倾向，它更多的是政治革命家的选择、“钦定”的刑法学，是政治意识形态压力下的结果，而不是刑法学者详尽论证、反复论争的结果。这一犯罪构成体系的整体理论框架具有陈旧性、不合理性，存在着根本缺陷，因此主张对我国四要件体系“去苏俄化”、“去意识形态化”，应当以三阶层完全取代四要件体系。[3]但笔者认为这一结论与论述中存在以下几个问题尚值得探讨或商榷：
第一，“推倒重来论”以“贬义的政治意识形态”[4]概念为工具对四要件知识体系进行批判，会出现这样的悖论：即推倒重来论者所主张的德日知识体系同样被反批判为另一种“贬义的政治意识形态”，例如通说维持者就反驳说：“有人突然提出要‘推倒重来’，要用日本所谓三阶层的犯罪成立理论来代替四要件犯罪构成理论，一方面要‘去苏俄化’，另一方面却来个‘日本化’，引起了这场争论，这怎么能让人信服？”[5]这样，“推倒重来论”者所设想的刑法知识去苏俄化“是一个刑法理论的话语转换过程，也是刑法理念上一个祛意识形态之魅的过程，我们应当回归对刑法的规范思考而放弃习惯了的政治话语”[6]这种良好愿望落空，去意识形态化观点反被卷入政治意识形态之争，也就落入到“政治意识形态的陷阱或者咒语”中。
第二，我国犯罪构成的刑法通说的确受到阶级斗争为纲的政治意识形态压力，但历史上的“没得选择的选择”这一客观事实，在逻辑上并不能反推出我国老一辈刑法学者对四要件的选择是“被迫的”、“不自愿的”。其实二者并不必然矛盾。尽管我们现在看来，过去那种“带有强烈的阶级斗争政治意识形态色彩的马克思主义”是有问题的，但是有一个事实是不可否认的：那就是当时的中国知识分子对在长期的多元化的文化思潮竞争中胜出的马克思主义是一种真信仰。因此，在人文社会科学中，中国学者都会主张以马克思主义哲学为指导。例如刑法通说在犯罪构成具体要件的定义以及四要件的主客观相统一的结构构造上都强调以马克思主义为理论指导。[7]这并不能简单的归结为知识分子为了“政治上正确”或者“明哲保身”而做出的学术上的妥协，而是一种内心的自主自愿的认同，是一种真信仰基础下的文化选择，外在形势的客观压力与内在的自由意志是需要分别认定的两个事物。例如刑法中的强奸罪的成立，除了要求行为人有暴力、胁迫的行为等客观要素，还需要考究妇女本人的意愿。假如行为人以为自己的暴力行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。[8]日常生活经验告诉我们，社会上有不少“父母之命，媒妁之言”的“包办婚姻”对婚姻关系的双方而言可谓没有选择，但这不排除某些包办婚姻可能比在自由恋爱基础上而结合的现代婚姻更幸福、更稳固。这或许从某种程度上告诉我们：不能单单从客观形式上的强迫性必然推导出双方“结合关系的不合理性”的结论。
第三，不可否认四要件通说在某些具体内容上带有阶级斗争的政治意识形态色彩，比如通说将犯罪客体定义为“刑法所保护的为犯罪所侵犯的社会主义社会关系”，或者将犯罪四要件体系界定为一种与“资产阶级刑法理论”相区别的核心理论等话语。这些内容是不合理的、陈旧的，但这并不能就此断定以马克思主义哲学（它也在发展中）为基础的四要件知识体系本身一无是处。从这个角度看，如果说通说批判者的“去意识形态化”、“去苏俄化”是指去掉过去那些强调阶级斗争的内容和思维，那么笔者表示赞同；如果说“去意识形态化”、“去苏俄化”指的是去掉或者否定四要件犯罪论体系这一知识形态本身，那么笔者暂且持保留态度。
“通说维持论”的学者则认为，“这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物”，[9]笔者认为这一观点有部分的道理，但通说以此作为基本论据，[10]反对我国引人德日三阶层体系，则同样值得商榷。
