第一,四要件体系建立的历史的必然性与合理性不等于该体系永远具有合理性。四要件已经成为通说这一历史“既成事实”本身无法证明四要件通说将来也必须永远是通说。过去经受住历史考验的通说,不等于现在、未来一定能经受住考验,否则通说就变成了马克思主义所批判的“绝对真理”。正如张明楷教授所言:“即使在某段时间内,一国之内的多数学者赞成或倾向于某种犯罪论体系,也不意味着必须永远维持这种犯罪论体系”。[11]尽管通说学者在反驳“推倒重来论”时祭出的是马克思主义的历史唯物论大旗,但是以辩证法为基础的历史唯物论也告诉我们事物的“物极必反”、“盛极而衰”的道理。四要件通说在过去是那么的强盛,现在受到质疑,尽管在通说学者眼中这种质疑是“突然”的,但这或许意味着四要件知识体系的客观危机的逐步显现,预示着该知识形态已经处于“历史的拐点”,[12]面临着必须做出方向性选择的关键时刻。
第二,单从历史的角度,通说认为三阶层体系产自欧洲文化,断言三阶层或两阶层体系的移植在根本上不符合中国本土文化思维模式,唯有现行的四要件体系才是符合我国本土文化的体系。[13]但这一论断缺乏事实的根据。事实上,无论在生物学还是文化学上,都无法从“移植”的事实直接推导出“水土不服”、“南橘北枳”的结论。文化、技术的原始发源地、创造地与对该文化、技术的需要并非总是统一的,往往具有“墙内开花墙外香”的规律,在发源地停滞、衰落或者死亡的文化或者技术,可能在其他地方得到高度的发展和发扬。[14]事实上,被视为刑法理论基石的犯罪构成概念,最初就是从刑事诉讼法领域移植过来的一个概念。四要件体系最初也不是在中国土生的,该体系不是也被我国的通说维持者认为具有强大的生命力和实用性吗?可见,四要件与三阶层的体系之争,不能以“产地”、“出身”来论性质、论优劣,而要通过实践来考察某一理论是不是与特定时空条件下的环境相适应。“法律的适应性问题,它不仅是所有法律制度的核心问题,也是整个法学理论的核心问题。……可以说,刑法之适应性是一个与实践理性相一致的概念。” [15]从刑法规范学的角度而言,体系之争中的优劣标准—刑法的适应性,可具体化为以能否合理解决具体间题为标准,否则体系之争就会沦为国体之争、政治意识形态之争的“坐而论道”。
第三,在笔者看来,即使四要件体系不是政治冲动或阶级斗争的产物,而是刑法学者的自主自愿的选择,这固然对反对全盘推翻四要件体系的观点具有一定的有效性,但这难以构成反对引进三要件体系的理由。
总之,笔者认为,无论是“推倒重来论”还是“通说维持论”,即使从历史的某些因素来论证了自身的合理性,也尚不足以在根本上全盘推翻、否定他者,得出非此即彼的结论。
二、逻辑视角的分析与批判
这里的“逻辑视角”特指对三阶层、四要件犯罪论体系进行脱离社会政治、经济、文化生活与实践,而仅仅做出是否符合形式逻辑的判断。换言之我们就是要用一把形式逻辑的尺子去对三阶层、四要件体系进行“度长絮大”,测出一个“或长或短”的形式判断,而不是进行“有用或无用”的实质判断。
关于三阶层与四要件体系哪一个更具有逻辑清晰性,我国体系之争的双方各有说辞。“推倒重来论”认为:四要件体系存在逻辑不清的缺陷,三阶层体系具有逻辑性的优点。[16]而“通说维持论”则认为“推倒重来论”的这一说辞是想象出来的,有偏听偏信之嫌。有学者否认三阶层的逻辑性,认为在三要件的关系上,欧陆刑法学中的五花八门的各种学说叫人眼花缭乱,莫衷一是。在三阶层体系之外,还存在10多种其他体系,这些现象,不仅令一般老百姓感到难以理解,即便是欧陆刑法学的研究人员也感到头疼。因此从逻辑层次上来说,三阶层犯罪论体系的结构并非层次清楚,逻辑严密。有学者认为我国四要件体系也并非混杂无序,而是具有逻辑严密性。有学者认为,比较起来,单就稳定性及体系内部统一性而言,四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。有学者则明确提出我国四要件体系在逻辑性上要“远远优于德日体系”。[17]
在笔者看来,在逻辑清晰性问题上,“推倒重来论”的观点是正确的。虽然“通说维持论”对“推倒重来论”的反驳乍一看颇有道理,但实际上站不住脚,理由如下:
第一,“通说维持论”得出德日体系逻辑混乱的结论,违背基本的法学共识。一般认为,在民族思维特征上,欧陆国家重逻辑、重理性,英美国家重实用、重经验,反对宏大浮华的逻辑体系的构造。正如20世纪英国哲学家罗素所言:“(英美)经验性的金字塔立在它的底面上,即使从某个地方搬走一块东西,它也不会倒下来。(大陆)先验性的金字塔立在它的顶点之上,只要你瞟它一眼,它就会倒下来。”[18]在法理层面,欧陆法学理论讲究逻辑与推理,英美法学理论讲究经验与实用,这是一个基本的法学共识。“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”,[19]这乃是英美学者在批判欧陆法学时常引用的一句名言,其针对的就是大陆法系国家法学理论过于追求逻辑体系的构建,过于讲究逻辑推理。而在大陆法系学者看来,英美法最大的特性是模棱两可,难以捉摸,充满了逻辑上的混乱和矛盾:“普通法相对粗糙和漫无体系”。[20]在刑法领域,有刑法学者就指出:“在英国,从未有过所谓刑法理论的学派之争,也从未出现过一种在某一时期占支配地位的刑法学派,这一点反映了英国人较德国人和法国人更善于妥协的特点。”[21]
若从中国过去的民族思维特性上看,中国人讲究实用功利,重经验,重历史,崇尚折中主义,善于妥协,这与德国人、法国人的重逻辑推理的特点相去较远,与英国人的经验主义、实用主义比较接近。[22]例如中国刑法通说中充斥着那么多的“主客观相统一”、“形式与实质相统一”、“事实与价值相统一”、“一方面……;另一方面……”等“折中说”,这在德日刑法学者看来就是在逻辑上讲不通的“混乱与矛盾”的东西,都是些“不可理喻”、“不可思议”、“不知所云”之说。所以有学者感叹:在很多中日、中德刑法学术交流会中,总感觉双方交流起来颇为不畅,中国学者往往处于“失语”的尴尬境地。“我们要想和这些国家的学者‘搭话’,可能都已经变得无比困难。……对于德国、日本学者提交的论文,学者们争论相当激烈;但是,对于中国学者的论文,由于‘没有争议’,也可能‘外人’没法听懂,而没有被质疑。” [23]可见,“通说维持论”提出的欧陆刑法体系的逻辑性、清晰性远远不如中国的四要件体系的论断,明显违背上述的基本法学共识。
第二,“通说维持论”的观点混淆了“体系的多样性”与“体系的逻辑不清”。通说维持者从德日“三阶层”体系内部存在的多样化体系争议,以及“三阶层”体系之外还存在两阶层等多样化的体系的“混乱”现象,推出德日犯罪论体系逻辑不清的结论,这可能是“通说维持论”对欧陆犯罪论体系的一个根本性的误解,是真正的“偏听偏信”、想当然的东西。首先,欧陆多样化的法学学派、主义之争,不是理论体系逻辑混乱的结果,而恰恰是各种体系按其自身的逻辑发展的必然结果,是每种体系逻辑清晰的具体表现。一种理论体系越是讲究逻辑的清晰性、精确性、界限性,越会给其他对立的观点、体系预先留下可反驳的空间。当某种理论体系按照自身的逻辑推理发展到极致,以至于按照这种体系无法合理地处理某些新问题时,就会在该极限处的另一边,从其他的逻辑起点来发展出新的犯罪论体系,以此来弥补前种体系所必然包含的理论盲点与缺陷。因此,任何讲究逻辑性、清晰性的体系都必然是“片面而深刻的”。[24]德日刑法理论界热衷于各种各样的体系建构,有“为体系而体系”的倾向,衍生出流派之争、体系之争,但这恰恰是讲究“逻辑清晰性”的必然结果。而我国之所以难以产生法学学派之争、主义之争,恰恰在于那种大而全的中庸观、折中观、“辩证法”,预先排斥了根据逻辑推理“片面而深刻”地发展出各种理论体系的可能性;其次,“逻辑”既是某一种理论体系得以构建的内生器,也是理论体系分化、多样化的内生器。“除非我们从个人完整的严密精确的思想出发,否则就不会从我们周围的废墟进行重建”。[25]一般而言,在西方“理性”的代名词就是“逻辑性”,“合理性”就是“合乎逻辑性”。正如西方信奉“吾爱吾师,吾更爱真理”的理性主义精神,其实质乃要求任何人的任何论断都必须合乎形式逻辑的检验,而不是“官大的表准”或者以既有的学术威望定真理。“合逻辑性”因此就具有一种强烈的批判性,“当把逻辑作为一种特殊的研究而进行写作时,他可能表现为一种专门挑毛病的学科”。[26]大陆法系法治精神的精髓实际上也就是体现在各种理论体系中以逻辑为检验尺度的“理性主义”,“缺乏理性是比仇恨更残酷的事情,因为在这样的条件下,法律本身变成了伺机而动的欲望的支配,而不是根据意义进行鼓励和约束的尺度”。[27]德日犯罪论体系就是在各种体系之争中以逻辑为工具相互批判,相互挑毛病中产生、发展、完善的;最后,理论体系的外在数量多少与逻辑性无必然关联。“一堆瓦砾”虽然是“一”,但却难以称得上有逻辑、有结构,而从不同的基点、理念出发建造出的结构相异的多样性理论大厦却是各有逻辑的。