法搜网--中国法律信息搜索网
四要件与三阶层犯罪论体系共生论

  

  第三,判断理论模式或者其他“真理”、知识形态优劣好坏的标准是它与特定文化生态环境的适应性,该判断也只能交给实践去检验。“基因发挥的作用取决于它的环境,而这一所谓环境也包括其余的基因。有时,一个基因在另一个特定基因在场的情况下所发挥的是一种作用,而在另一组伙伴基因在场的情况下所发挥的又是一种截然不同的作用……长腿毕竟不是对谁都有好处的。对路鼠来说,长腿反而是一种累赘。”[56]因此,抽象的认为这个犯罪构成模式好,那个犯罪构成模式坏都是不对的。理论体系的多样化并存,就如在自然生态中的多样化物种,无论高的、矮的、大的、小的,他们都各自有自己的生存之道、生存之美。所以无论是四要件,还是三阶层体系,都应该留给它们生存、发展的时空,不能事先人为的断定一种绝对的好,另一种绝对的坏,从而发展一种“好的”,灭绝其他“坏的”。是好还是坏,需要留给以解决具体问题为目的的实践来检验。马克思早就指出:


  

  我们看到主观主义和客观主义,唯灵主义和唯物主义,活动和受动,只是在社会状态中才失去他们之间的对立。并从而失去它们作为这样的对立面的存在。我们看到理论的对立本身的解决只有通过实践方式,只有借助人的实践力量才是可能的,因此这种对立的解决不是认识的任务,而是一个现实生活任务,而哲学未能解决这个任务,正因为哲学把这仅仅看作理论任务。[57]


  

  因此,通过联系具体的刑法问题来分别确定四要件与三阶层体系的有效性范围及其条件,比较各自的得失利弊,司法者从而可以在多样化的体系中,根据问题的不同来选择能够达到个案公平正义的具体处理方案。如此,多样体系的共存并不会造成通说学者所担心的那种理论的混乱或司法混乱,相反有利于学术的发展与繁荣,有利于司法。[58]


  

  第四,在我国犯罪论体系的发展过程中,不必害怕引进德日体系。首先,我们大可不必担心我国的社会主义法律性质就此被推翻了、改变了。借用中国特色社会主义的总设计师邓小平同志南巡的讲话来说:“四要件”多一点还是“三阶层”多一点,不是社会主义与资本主义的本质区别。“四要件”不等于社会主义,资本主义也有“四要件”;“三阶层”不等于资本主义,社会主义也有“三阶层”。“四要件”和“三阶层”都只是法律手段。[59]其次,如果实践证明德日体系的确是好东西,我们用得很好,那么正如“胡服骑射”一样,德日体系也就从原本的“胡服”(西装)变成了“汉服”。最后,我们也不必害怕引进、移植三阶层理论后,我国的传统法律文化就此被全盘否弃了。中国传统文化向来就具有无比强大的同化力和生命力特性,对此我们应当持有自信。例如在移植外国东西时,国人往往面临“种下龙种,收获跳蚤”之尴尬局面,[60]常哀叹“不知怎的,外国一切好东西到中国没有不走样的,……外国东西来一件,毁一件”,[61]这倒可以反证中国文化的强大同化力。如果引进并实践的德日体系确实与中国文化格格不入,那么中国文化的核心自然会对此加以抗拒、改造,排斥这个“有害物种”。因为“有一个坚硬、顽固、不可化约的核心,具有生物的催迫性、必要性以及生物的理由,这一核心为文化所不可企及,因此得以保有一个权利,迟早都会行使出来以判断、抗拒或修正文化。”[62]记得鲁迅先生早年主张拿来主义时提醒我们:“中国人性情总喜欢调和、折中的。譬如你说,这屋子太暗,须在这里开个窗,大家一定不允许的。但如果你主张拆掉屋顶,他们就会来调和,愿意开窗了。没有更激烈的主张,他们总连平和的改革也不肯行。那时白话文之得以通行,就因为有废掉中国字而用罗马字母的议论的缘故。” [63]从这个意义上看,若不是陈兴良教授等采用“不过正无以矫枉”的策略,[64]激烈地主张连四要件知识体系大厦的屋顶也拆掉,就不会有通说学者的折中调和思路:既不可夜郎自大、固步自封,也不可妄自菲薄、迷失自我,因而主张在充分肯定四要件合理性、实用性的基础上,对四要件体系的缺陷进行改进,注意吸收其他国家和地区犯罪成立理论模式的营养成分。[65]既然中国文化有如此强大的生命力,又何惧引人德日刑法理论体系?


  

  第五,对德日体系的“拿来主义”与中国四要件体系的“送去主义”并不是非此即彼的矛盾关系,如果二者处理得好,将会形成一种共生的良性循环。正如国学大师季羡林先生说:“对西方的文化,鲁迅先生曾主张‘拿来主义’,这个主义至今也没有过时。……今天,在拿来主义的同时,我们应该提倡‘送去主义’,而且应该定为重点。”[66]显然,季羡林先生说该话时,是基于自五四启蒙运动以来我国在其他人文社科领域(包括经济学领域,但法学领域除外)对西方文化、制度已经大胆拿来的事实基础上。但是由于我国过去很长一段时间突出强调法律,尤其是刑法这种“上层建筑”的政治性,过于强调“政治意识形态”,因此在刑法学领域对西方法律文化、技术的拿来总是遮遮掩掩、犹豫不决。在这种特定的法律文化背景下,在刑法学领域,鲁迅先生主张的“拿来主义”不仅至今没有过时,或许我们更应当将重点定位于“拿来主义”,以完成刑法学领域中迟来的五四式文化启蒙。


  

  五、共生论命题的“证伪”[67]


  

  共存以移植为前提,共生以共存为前提。鉴于当前我国的四要件知识体系是通说,三阶层知识体系尚处于介绍、学习的初级阶段,况且移植三阶层的观点一提出来,就遭到了声势浩大的反对声,因此要从共存发展到共生,在当前现状下,中国犯罪论体系的“完善”也好,“重建”也好,其侧重点以及共识点应当定位为发展并实践德日体系所表现出来的那些与现代社会环境相适应的特征。[68]例如一些维护四要件通说的学者,就开始尝试吸纳三阶层体系的优点,对四要件体系进行某种适应性的改造。一种方式是在四要件的排序上,坚持从客体递进到客观方面,再递进到主体,最后达到主观方面的模式。[69]这种四要件说显然是意图吸收德日犯罪论体系的阶层性优点。[70]另一种观点是在坚持上述排序的基础上,即“在先有的犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念”,进一步对犯罪客体的概念进行改造。“犯罪客体就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益,……完全没有必要以‘为犯罪所侵犯’来对其修饰”,将通说中的主客体相统一的犯罪客体改造为类似于德日刑法中的客观的违法性,“树立不同意义的犯罪概念”,即形成主客体相统一的犯罪概念与客观违法性意义上的犯罪概念的分野,并且认为“从本质上讲,刑事上的未成年人或者发病期间的精神病人所实施的危害行为,也是严重侵害或者威胁法益的行为,只是由于他们不具备承担刑事责任的能力,所以,不作为犯罪进行处罚而已”。[71]这种“四要件”的观点显然是吸收了德日犯罪论体系中的违法性与有责性概念的优点。


  

  当然,刑法学界也有很多学者认为四要件与三阶层体系不可能共生。主张阶层论的张明楷教授就认为二者可能共存,但不能共生,其理由如下:首先,他否认上述几种四要件改善论的观点属于四要件体系,认为这几种观点实际上已经不是传统的四要件体系了,而是以违法与责任为核心解释四要件体系。这是在形式上坚持四要件,实质上采取的却是三阶层或者二阶层体系。其次,他认为这种“形式的四要件,实质的三阶层或者两阶层的体系”或者“不纯正”的阶层体系仍然存在很多问题,与其主张一种存在更多问题的四不像的体系,不如直接采用成熟的阶层犯罪论体系;再次,他认为我国传统的四要件是以客观与主观两个概念建立起来的,而德日犯罪论体系是以违法与责任两大支柱建立起来的,四要件与三阶层体系属于完全异质的体系。这种异质体系的共存虽然优于一元犯罪论体系独存的局面,但并不是理想状态,理想状态是以违法与责任为支柱的同质体系的共存(共生)。因此,他认为四要件体系必然演化成为“纯正”的阶层体系。[72]另外,他认为异质的体系无法展开对话与讨论,“试想一种体系以违法与责任为支柱讨论问题,而另一种体系完全不是如此时,两种体系是无法争论的”。[73]由此可见,张明楷教授否认异质的四要件与三阶层体系共生的可能性,而只认可同质的但多元的德日犯罪论体系的共生。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章